ANTE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL TS AL TJUE DE FECHA 8/02/2017
El pasado 26 de enero de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó una Sentencia que ha dado el golpe de gracia a las ejecuciones hipotecarias que están hundiendo a tantas familias de nuestro país. Dicha Sentencia trata esencialmente sobre la CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, que permite a la entidad bancaria rescindir el contrato por la falta de pago de una o una parte cualquiera de la cuota y reclamar la totalidad de la deuda con la consiguiente subasta de nuestra casa y el posterior lanzamiento (o desahucio) de nuestra familia.
Así, esta sentencia decreta la NULIDAD por abusiva de la cláusula de Vencimiento Anticipado, obligando a los jueces a tenerla por no puesta en el contrato hipotecario. La base de su nulidad radica en que el incumplimiento de una parte, de una o incluso de tres cuotas hipotecarias no tiene un carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, creando un desequilibrio abismal entre los derechos y obligaciones de los consumidores y en beneficio de las entidades bancarias. Además, dicha abusividad no “desaparece” o “se perdona” por el hecho que el banco espere al impago de un mayor número de cuotas, sino que solamente tiene validez la literalidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es decir, hay que estar a lo que establece la cláusula en sí, de forma literal, y lo que haya practicado el banco.
Como esta cláusula es la llave que permite al banco iniciar la ejecución hipotecaria, su expulsión del contrato trae la consecuencia de ARCHIVAR TODAS LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS en marcha.
Como no podía ser de otra forma, las entidades bancarias, a las que no ha gustado nada la noticia, y nuestro Tribunal Supremo, en aras de evitar este archivo masivo de todas las ejecuciones hipotecarias, esquivando, por tanto, el cumplimento de dicha sentencia, ha presentado una Cuestión Prejudicial el pasado 8 de febrero de 2017 preguntando al TJUE si es posible, aún siendo la cláusula de vencimiento anticipado ilegal, continuar con las monstruosas ejecuciones hipotecarias. Su argumentación se basa en la falacia de que la ejecución hipotecaria es más“beneficiosa” para el deudor que los demás procedimientos de reclamación que el banco tiene a su disposición. EL TJUE PUEDE TARDAR ENTRE UNO Y DOS AÑOS EN DAR RESPUESTA a la Cuestión Prejudicial presentada por el Tribunal Supremo. Tiempo en que los Juzgados deberán, o bien aplicar directamente el Derecho de la Unión Europea, archivando las ejecuciones hipotecarias; o bien suspender los procedimientos hasta que el TJUE resuelva.
La PAH lleva años luchando para demostrar que las ejecuciones hipotecarias son procedimientos ilegales que no permiten al afectad@ la defensa y protección que merece, y eliminarlas definitivamente. Estos procedimientos, que han provocado y siguen provocando, esta crisis económica y social en las familias, de magnitudes alarmantes, sólo pueden beneficiar al sector bancario, que sigue viendo protegidos sus privilegios a costa de la ciudadanía.
Por nuestra parte, vamos a aprovechar el golpe del Tribunal Supremo para SOLICITAR MASIVAMENTE LA SUSPENSIÓN INMEDIATA DE TODOS LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA ABIERTOS, SUSPENDIENDO ASÍ TODAS LAS SUBASTAS Y LANZAMIENTOS QUE SE HAYAN ORDENADO hasta que el TJUE dé respuesta a la Cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo y ponga fin a las ejecuciones hipotecarias ilegales.
SE SUSPENDEN TODAS LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS EN LA COMUNIDAD DE MADRID, AFECTAS A LA DIRECTIVA 93/13/CEE, QUE SE ENCUENTREN RELACIONADAS CON LA CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO, EN AUTO DE 08/02/2017, EN RELACIÓN CON EL VENCIMIENTO ANTICIPADO.
El 14 de febrero de 2017, Los Magistrados de las diferentes Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, se reunieron en Junta de Unificación de Criterios alcanzando el acuerdo de suspender, previo traslado a las partes, los procedimientos hipotecarios, vinculados a consumidores, y que están relacionados con la cláusula del vencimiento anticipado. Todo ello, a la espera de lo que resuelva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Independientemente de la de Madrid, existen otras Audiencias, como la de Barcelona y Castellón, que han adoptado acuerdos similares.
Este compromiso aparece reflejado en una Providencia, de fecha 24 de febrero de 2017, del Titular del Juzgado de primera instancia nº 32 de Madrid.
Además de acordar “… aplazar el señalamiento de la comparecencia que establece el apartado 2 del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el auto de fecha 8 de febrero de 2017 (recurso 1752/2014) a fin de que se pueda decidir al respecto con plena seguridad jurídica y sin riesgo de adoptar una decisión incompatible con el Derecho de la Unión Europea.”, expone manifestaciones claramente erróneas como afirmar que “El TJUE declara en el último pronunciamiento de su sentencia que la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado debe desvincularse de su aplicación efectiva en los términos que contemplan los apartados 1 y 2 del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que impide considerar abusiva la cláusula cuando el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.”. En toda la sentencia del TJUE, de 26 de enero de 2017, no se nombra ni una sola vez el apartado 1 del artículo 693 LEC. El famoso apartado tabú.
Se ha alegado, en multitud de procedimientos de ejecución hipotecaria, que es imposible contemplar en un contrato de adhesión el apartado 2 del artículo 693 LEC, vencimiento anticipado, dado que para activar dicha disposición es necesario un previo convenio, pacto o acuerdo fehaciente entre las partes y eso es imposible en un contrato en el que el predisponente impone el clausulado de la escritura al adherente. Solamente cabe aplicar el apartado 1 del 693 LEC, que no precisa de ningún tipo de previo acuerdo entre la acreedora y la parte prestataria. Siendo absolutamente mentira que ello obligue a acudir a otro tipo de proceso; solamente hay que leer lo contemplado en el texto del mismo artículo 693.1 LEC. Es una falacia seguir insistiendo hasta la saciedad en lo contrario. Por muchas veces que se repita una mentira, no se convierte en verdad.
Ninguna de las veces que se ha alegado, en los procedimientos, el Titular del órgano judicial correspondiente ha querido entrar a analizar lo argumentado. Siempre es extemporáneo, o el plazo ha precluido, o –última e increíble línea doctrinal- hay que plantearlo a través de otro procedimiento, así me evito el marrón de tener que analizar tan engorrosa cuestión.
Pero el asunto, en realidad, es que hay que solventarlo a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, guste o no, porque así está contemplado en la jurisprudencia del TJUE.
El Tribunal europeo, en su sentencia del 26 de enero de 2017, contempla –ahora sí- al final de su pronunciamiento
“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
………………………….
3) El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido que:
– El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, …”
Es a todas luces evidente qué “…cuando no exista acuerdo entre las partes, …”, y no se pueda aplicar el apartado 2 del artículo 693 LEC, ya que estamos ante un contrato de adhesión –no de negociación-, “…las normas nacionales aplicables …” son el apartado 1 de dicho artículo 693 LEC; de lo que se puede deducir claramente que el aplicar el 693.2, en lugar del 693.1 LEC, “…causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante …”. Por lo tanto, no debe existir discusión alguna en cuanto a dilucidar si el vencimiento anticipado se puede considerar abusivo y, por lo tanto, su cláusula nula de pleno derecho. La contestación solamente es una, ¡naturalmente que sí!.
Toda esta cuestión ya estaba planteada en anterior artículo subido a esta misma web el 12 de febrero de 2017, “EL TRIBUNAL SUPREMO, INTENTA DESESPERADAMENTE PROTEGER LOS PRIVILEGIOS ILEGÍTIMOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS”, dos días antes que Los Magistrados de las diferentes Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid se reunieran en Junta de Unificación de Criterios, ya mencionada al principio de este escrito.
Antes de terminar esta nota, queremos clarificar la pseudo línea doctrinal sobre la cuestión de las titulizaciones de los préstamos o créditos con garantía hipotecaria que se está expandiendo como balsa de aceite por multitud de órganos judiciales españoles, y que consideramos totalmente desacertada y engañosa.
El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, al que los Magistrados-Juez, como el del nº 32 de Madrid, se agarran como un clavo ardiendo, dice lo que dice, no lo que les gustaría que dijese.
El artículo 30 de dicho Real Decreto expone que “La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora …”, nada que objetar a ello; pero si lo que se pretende es deducir –calenturientamente- que dicha ejecución la entidad emisora la puede realizar a su nombre, en lugar de a nombre del fondo, oposición absoluta a ello ya que es manipular lo que dice dicho artículo.
Un administrador de fincas puede denunciar judicialmente al vecino moroso, pero nunca a su nombre sino al de la comunidad de propietarios a la que pertenece. También un administrador de fincas lleva la gestión y administración de la comunidad pero eso no le da derecho a instar demanda a su nombre.
Eso mismo es lo que contempla el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que el emisor conservará la “… custodia y administración …” del préstamo o crédito hipotecario, y “… vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin de los mismos”. Pero, ¿donde dice que dichos actos los realice en su propio nombre? ….
Y este tipo de realidad judicial creada “ad hoc” para salvaguardar los intereses de las entidades financieras tiene los pies de barro, y será de corto recorrido.
Las resoluciones judiciales planteadas por el Magistrado–Juez don Agustín Gómez Salcedo, en su Providencia, adolecen de dicha realidad:
– Auto de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de junio de 2016.
Sostiene que la entidad emisora “… mantiene la legitimación para instar la ejecución judicial hipotecaria, …”. Nada que decir al respecto, pero todo si se pretende defender la ilegitimidad para que inste la ejecución en su nombre, en lugar de la del fondo.
En este procedimiento, la entidad emisora es Bankia S.A., y esta entidad, en sus cartas a los prestatarios de sus préstamos/créditos hipotecarios, les manifiesta “De cualquier modo, nos gustaría aclararle que las denominadas titulizaciones suponen únicamente la cesión de los derechos económicos del préstamo hipotecario al fondo, …”. Nos preguntamos, si se han cedido los derechos económicos del título ¿cómo se puede instar ejecución dineraria a su nombre, de dicho préstamo o crédito?, ya que toda ejecución hipotecaria comienza por una dineraria en la que se da un plazo al ejecutado –antes 30 días, ahora 20- para que abone la cantidad reclamada, previo a la cuestión hipotecaria.
– Auto de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 29/2016, de 03 de febrero.
Se dice “En suma, el acreedor mantiene la titularidad (art. 26.3 RD 716/2009) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente”. Obviando, naturalmente, la realidad de los hechos.
Si se coge la carta que ha estado enviando, y envía, CatalunyaCaixa a todos aquellos prestatarios que tenían su préstamo, o crédito hipotecario, titulizado tenemos que, además de anunciar dicha cesión del crédito, manifiesta
“Titulización: En el marco de un proceso de titulización, Catalunya Banc S.A. ha vendido los derechos de crédito de sus préstamos/créditos hipotecarios arriba relacionados a “FTA2015, Fondo de Titulización de Activos”, que está representado por GestiCaixa S.G.F.T. S.A. Catalunya Banc, de acuerdo con la normativa vigente (Real Decreto 716/2009, de 24 de abril), conservará la titularidad formal de sus préstamos/créditos hipotecarios y su administración y custodia por cuenta del referido Fondo. A su vez, Catalunya Banc S.A. ha subcontratado la administración de sus préstamos/créditos hipotecarios a Anticipa Real Estate S.L.U. que, consecuentemente, se encargará de su gestión integral, incluido su seguimiento y cobro.”
Desde luego, lo que es evidente, es que dichas cartas de la entidad CATALUNYA BANC S.A. no fueron leídas por los Magistrados-Juez que componen la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya que de lo contrario no hubieran resuelto de la misma manera, dado que
Los derechos de crédito son vendidos.
– La entidad emisora conserva la titularidad formal, pero ¡no! la real.
– Se queda con la administración y custodia de los préstamos/créditos hipotecarios titulizados, pero eso no da derecho a instar ejecución en su propio nombre.
– Si diera derecho, una vez subcontratado a otra sociedad, dicha gestión integral, ¿a quién le correspondería ejecutar en su propio nombre?.
– Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 9 de diciembre de 2015.
“… la titularidad del préstamo y de la garantía hipotecaria que le es accesoria, lo es en todo momento del banco ejecutante, y no del referido fondo de titulización. No existe ni se ha producido una cesión del crédito litigioso …”.
Evidentemente estos profesionales de la Justicia no han leído, por ejemplo, las cartas que envía la entidad financiera Credifimo S.A.U., 100% del Grupo La Caixa, a sus clientes cuyos préstamos/créditos hipotecarios han sido titulizados
“Le informamos que su préstamo hipotecario, y por tanto la garantía del mismo, es titularidad de Ahorro y titulización S.G.F.T., siendo Credifimo una mera administradora.”
– Reunión de unificación de criterios celebrada el día 15 de julio de 2016 por los Jueces de 1ª Instancia de Barcelona, en la que se llega a la conclusión
“1. En el supuesto en que el crédito hipotecario se ha titulizado previa la emisión de participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca, la legitimación activa para la ejecución hipotecaria, para la ejecución ordinaria o la continuación de aquélla por esta vía (579 LEC) la ostenta el Banco emisor de dichas participaciones o certificados.”
Enumerar todo esto, y de carrerilla, dicho con todos los respetos, deja entrever una total falta de lectura de la ingente documental que existe al respecto de las titulizaciones: Comisión Nacional del Mercado de Valores y sus numerosos power point, Ministerio de Justicia y sus Oficios, Gestoras y sus Informes, Escrituras notariales de constitución de fondos, entidades financieras –cuando decir la verdad no conllevaba problemas por el número de ejecuciones que se instaban entonces-, Guías de actuación del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, etc y, ¡como no!, el Banco de España.
El Banco de España tiene en su página web información sobre “Fondos de titulización”, en donde dice
“Se entiende por titulización, una operación o sistema en virtud del cual
– un activo o conjunto de activos se transfiere a una entidad que está separada del originador y que se ha creado o sirve para la titulización, …”
Y en una contestación, dentro del expediente nº C-201501247, a una consulta trasladada desde la C.N.M.V., el Departamento de Conducta de Mercado de la Secretaría General del Banco de España, manifiesta
“De conformidad con la Ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, la titulización de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración.” (negrita de parte)
Se dice que dicha declaración no tiene carácter vinculante pero, a quién le importa dicho vínculo, lo que verdaderamente debe interesar es sí es verdad, o no. Y lo es, es cierto.
Si no, como se puede explicar que una entidad financiera tituliza préstamos/créditos hipotecarios, se lo comunica a la prestataria, ésta entrega un escrito de oposición a las diferentes empresas de ficheros de morosos, advirtiéndoles que no reconocen a dicha entidad como su acreedora, solicitando ser sacados de dichos ficheros, y de no ser así advertir de “… incurrir en una infracción que puede tener consecuencias de carácter administrativo e incluso penal.”, y estas empresas sacarlos de dichos ficheros.
El Magistrado-Juez del J.P.I. nº 32 de Madrid, y demás compañeros de las Audiencias Provinciales nombradas en el Auto aquí referenciado, de dicho Juzgado, podrían aportarnos argumentación de peso, sobre titulizaciones, que contrarreste lo planteado en este escrito, aparte de la levedad de lo expuesto en sus resoluciones.
Existe una ingente documental que apuntala férreamente lo aquí afirmado, y que puede dar base a las investigaciones que se empiezan a abrir sobre la cuestión de la titulización y su tratamiento procesal, como por ejemplo, la vía penal recientemente abierta en Valencia, en la que la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de dicha ciudad, en el rollo de Apelación nº 190/2017, emitió el Auto 139/17, de fecha 22 de febrero de 2017, en el que expone
“Esta circunstancia documentada (titulización crédito hipotecario), junto con su ocultación por parte de la entidad bancaria en la Ejecución Hipotecaria núm. —/2013 del Juzgado de primera instancia núm. 10 de Valencia, son indicios suficientes de que se ha procedido al ejercicio de una acción civil de importante trascendencia en perjuicio del ahora apelante sin que presuntamente la demandante contase con legitimación para ello. En consecuencia, tales indicios lo son de un posible delito de estafa procesal, sin perjuicio de que se hubiera llegado tarde por parte de xxxxxxxxxxxxxxxx a poner en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia citado la cesión de su préstamo hipotecario, y sin perjuicio de la valoración de otros hechos que se incluyen en la querella inicial de las actuaciones.” (negrita y subrayado de parte)