SILENCIO ADMINISTRATIVO positivo y negativo

Vinculación del silencio administrativo y la obligación de resolver de la Administración

Como se ha expuesto anteriormente, el silencio administrativo se vincula a la obligación que se le exige a la Administración de dictar resolución expresa y notificarla, conforme a lo establecido en el artículo 21 apartado 1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, salvando las excepciones que se recogen en los casos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración. Esta obligación ha de cumplirse dentro de los plazos establecidos a tal efecto en la norma concreta, no superando nunca el máximo de 6 meses, salvo Ley o normativa europea que establezca lo contrario. En ausencia de precepto legal que regule los tiempos para resolver, la LPAC dicta que el plazo máximo será de 3 meses.

Para el cómputo de estos plazos, en los procesos iniciados a instancia de parte, el día desde el cual se inicia el agotamiento del tiempo para resolver, el dies a quo, se fija en el momento en que haya tenido entrada la solicitud en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación, como así se fija en el artículo 21, apartado 3 letra b) de la LPAC.

El silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado

Pues bien, fuera del tiempo de estos plazos para resolver, es cuando estamos ante silencio por parte de la Administración. Para interpretar el sentido de este silencio, habrá que atender al régimen del silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, que se regula expresamente en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y es el siguiente:

A TENER EN CUENTA. No todas las solicitudes del interesado son iniciadoras de procedimiento y así sucede, por ejemplo, en materia de contratación administrativa (piénsese en la presentación de una oferta o en la solicitud de participación en una licitación) en la que el silencio, en todo caso, debe entenderse en sentido negativo. Así lo manifiesta, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Rec. 302/2004, de 28 de febrero de 2007. ECLI: ES:TS:2007:1358 al decir que: «la ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el administrado, según el artículo 42LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes».

El silencio administrativo conlleva uno EFECTOS, que serán:

• Si es silencio POSITIVO: concluye el acto administrativo.
• Si es silencio NEGATIVO: los interesados podrán interponer recurso contencioso-administrativo, y en relación con esto cabe mencionar el artículo 25 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativo, cuyo cuerpo establece:

»1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley».

A colación cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Rec. 691/2013, de 16 de enero de 2015.  ECLI: ES:TS:2015:140, que en ese sentido viene a establecer: »4º) Configurándose el silencio administrativo como una «facultad» que se concedía al interesado para, «si así lo deseaba», acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada y nunca «como una obligación», resultaba que aunque no actuara o ejercitara esta «facultad», si posteriormente la Administración cumplía con su deber de resolver expresamente, el interesado disponía igualmente de la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional dicha resolución tardía previo agotamiento de la vía administrativa en su caso».

En el artículo 24 apartado 3 de la LPAC, respecto a esa obligación de dictar resolución expresa, en aquellas resoluciones posteriores o sobrevenidas, se establece que:

• En los supuestos de ESTIMACIÓN por silencio administrativo, la resolución posterior a la producción del acto SÓLO podrá dictarse si es CONFIRMATORIA del mismo.
• En los supuestos de DESESTIMACIÓN por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Concluye este artículo 24 de la LPAC disponiendo que:

«Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver».

A efectos prácticos, veamos un supuesto ejemplificativo y muy recurrido en la actualidad, como es la solicitud de ERTE y la aplicación del silencio administrativo:

CUESTIONES 

1.- ¿El silencio administrativo en los ERTE de Fuerza Mayor se considera positivo?

Como regla general, el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, según lo regulado en el artículo 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre, se entiende en sentido positivo.

En las solicitudes de ERTE a causa del COVID, en las primeras regulaciones publicadas, como en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, no se hacía pronunciación expresa sobre el silencio en la solicitud de estos Expedientes de empleo. No obstante, en la actualidad sí disponemos de regulación específica para estos casos, por lo que acudiendo al Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, vemos que éste regula en el mismo sentido que la norma general de la LPAC, estimando como positivo el silencio administrativo en las solicitudes de ERTE.

Al margen de esta norma concreta, con anterioridad los Tribunales ya se pronunciaron declarando el sentido estimatorio del silencio administrativo. Véase por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional, N.º 38/2020, de 15 de junio. ECLI: ES:AN:2020:994.

2.- ¿Es posible que una vez tramitado (el ERTE) ante silencio administrativo sea revisado y anulado?

2.- Todo acto presunto es revisable por lesividad con amparo en el 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

»1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

(…) f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Esto significa que bien de oficio, bien en caso de posterior reclamación judicial por parte de los trabajadores, sería posible que un ERTE por fuerza mayor u objetiva validado vía silencio administrativo pueda ser considerado no ajustado a derecho y por lo tanto anulado. Es importante justificar bien tanto la causa de fuerza mayor como cualquier otra que se aluda.

3.- ¿Cómo puede obtenerse un certificado de silencio administrativo como positivo para aportar en caso de que con posterioridad resulte necesario?

Siguiendo lo establecido en el artículo 24 apartado 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el certificado del silencio administrativo podrá ser pedido por el interesado en cualquier momento ante el organismo competente, sin perjuicio de la obligación de éste de expedirlo de oficio. Este certificado gozará de efectos probatorios si queremos hacer valer el acto administrativo ante cualquier otra Administración o persona física o jurídica.

Otra materia que origina gran casuística son los procedimientos de extranjería. Para este tipo de solicitudes, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su D.A. 13ª, contempla como norma general el silencio desestimatorio, sin perjuicio de las excepciones que sean aplicables.

De gran interés en el ámbito de la jurisdicción social y con resolución relativamente reciente del Supremo, es la tramitación por el FOGASA de las solicitudes de los prestacionistas. Siendo el Fondo de Garantía Salarial órgano administrativo, conforme al artículo 2 de la LPAC y siguiendo lo establecido por esa norma, su falta de resolución se debe traducir en silencio estimatorio, a todos los efectos, al margen de posibles carencias o defectos en las solicitudes, ya que se antepone el silencio positivo. Así se pronuncia el Alto Tribunal, en Sentencia, Rec. 802/2014, de 16 de marzo de 2015. ECLI: ES:TS:2015:1450 donde razona:

»La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista…,’ el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado… para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley…. o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario’, excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que ‘la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento’. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que ‘en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo’.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes».

O en Sentencia, N.º 139/2020, de 13 de febrero. ECLI: ES:TS:2020:785:

»Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. – Por el contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33;ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que ‘en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo’.

QUINTO. – De la doctrina unificada transcrita, reiterada por SS 25 noviembre 2019, recud. 3293/17 y 3293/17, se desprende que la contenida en la sentencia recurrida se opone en los términos que antes hemos señalado, lo que ha de conducir, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y dar cumplimiento a las previsiones del art. 228.2 LRJS para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación planteado en su día, estimando el mismo en términos ajustados a la unidad de doctrina sobre los efectos del silencio administrativo positivo que ha resultado de aplicación, y con revocación de la sentencia de instancia, estimando la demanda planteada por el actor en la cuantía de 19.855, 75 euros, una vez deducidas las cantidades abonadas por el FOGASA, que ascendieron a 12.772 euros».