Abogados expertos en Resolución de contrato por imposibilidad de cumplimiento y Cláusula rebus sic stantibus

La cláusula rebus sic stantibuspermite la revisión de las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas, se ha roto el equilibrio económico del contrato y a una de las partes le resulta imposible o muy gravoso su cumplimiento.

¿En qué consiste la cláusula rebus sic stantibus?

Se trata de un mecanismo de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones. Se produce cuando, por circunstancias sobrevenidas y totalmente fuera del poder de actuación de las partes, a una de ellas le resulta absolutamente imposible o gravoso el cumplimiento de la obligación. También se la conoce como la teoría de la alteración de la base del negocio.

No está regulada esta cláusula en precepto alguno, sino que es una construcción doctrinal que tradicionalmente la jurisprudencia ha admitido, con mucha cautela, en ciertos casos, y sobre las siguientes bases:

1. Que la cláusula rebus sic stantibus no está legalmente reconocida.
2. Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales.
3. Que es una cláusula peligrosa y, en su caso, debe admitirse cautelosamente.
4. Que su admisión requiere como premisas fundamentales:
- a. Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
- b. Una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones.
- c. Que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.
5. Que la cláusula no tiene efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, sino únicamente efectos modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones.

También tiene declarado la jurisprudencia que la cláusula es únicamente aplicable a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida y que sólo opera en los casos de una alteración extraordinaria o una desproporción, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumban el contrato como consecuencia de la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

Finalmente, los Tribunales han rechazado la aplicación de la cláusula cuando se ha hecho una abstracta e imprecisa alegación de ella.

Un ejemplo práctico

Puede comprenderse mejor el alcance de esta figura si relatamos algún supuesto real en que ha sido aplicada por los Tribunales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de noviembre de 1993, conoció en grado de apelación un caso en el que se suscribió un contrato entre la entidad demandante y la demandada «Telefónica», que tenía por objeto la prestación por la primera de «su asesoramiento y experiencia en la gestión de alto nivel para la introducción o el refuerzo de la presencia de «Telefónica» en el extranjero, así como la presentación de la empresa y consecución de apoyos locales tanto en el nivel de creación de imagen y promoción como en el nivel de gestión de operaciones comerciales», estipulándose la correspondiente retribución. La duración del contrato era indefinida, pudiendo renunciar cualquiera de las partes con un preaviso de seis meses.

El contrato fue suscrito, en nombre y representación de la empresa demandante, por una persona concreta que era su Consejero Delegado, haciéndose constar en la parte expositiva que este tenía una larga experiencia en el mundo internacional y en materias de comercio exterior, que «Telefónica» consideraba de interés incorporar por vía del contrato a su capacidad de gestión y venta. Dicho Consejero Delegado falleció con posterioridad. Tras el fallecimiento, «Telefónica» comunicó a la empresa su decisión de resolver el contrato ante la imposibilidad de cumplimiento del objeto del mismo dado el citado fallecimiento. En la demanda, la entidad demandante reclama determinadas cantidades a «Telefónica» por la pretendida resolución del contrato. La demandada contestó a la demanda solicitando la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus para que se considerase correctamente finalizada la relación contractual.

La Sentencia, teniendo en cuenta que «en los contratos de tracto sucesivo de larga o indeterminada duración, viene admitiéndose la modificación del contrato e incluso su resolución o extinción en aplicación de la implícita causa rebus sic stantibus o en la teoría de la base del negocio, y así el Tribunal Supremo ha venido reconociendo lanecesidad de corregir los desequilibrios cuando sobrevienen hechos extraordinarios, imprevisibles y capaces de provocar el desequilibrio de las prestaciones básicas del contrato«, aprecia que debe acordarse la resolución y el acogimiento de la desaparición de la base del negocio excepcionada por la parte demandada en su escrito de contestación, pues «la frustración negocial que implica la imposibilidad de obtener la finalidad perseguida con el contrato, al devenir irrealizable el personal asesoramiento de Don José Ch. por su muerte […] y la incapacidad de la sociedad actora para prestar el servicio convenido por otros medios que permitiesen obtener un resultado hábil para «Telefónica», deben determinar que se considere correctamente extinguida la relación por la unilateral voluntad de la demanda».

¿Por qué ha aumentado su aplicación en los últimos años?

La doctrina jurisprudencial tradicional ciertamente reconoce la existencia de la cláusula rebus sic stantibus, pero era muy restrictiva en su aplicación, de forma que, por un lado, la modificación en las condiciones económicas debía ser extraordinaria y radicalmente imprevista y, por otro, la desproporción entre prestación y contraprestación que tal modificación ocasionaba debía ser exorbitante y fuera de todo cálculo, hasta el punto de que se derrumbase el contrato.

Por el contrario, la STS de 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012, matizando la doctrina anterior, entiende que se debe abandonar esta tendencia y dotar a la figura de «una configuración plenamente normalizada» en línea —se dice— con las STS de 17 de enero de 2013, rec. 1579/2010 y STS de 18 de enero de 2013, rec. 1318/2011, expresión esta última que parece dar a entender que debe abandonarse esta aplicación restrictiva.

En concreto, se razona que «Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula «peligrosa» y de admisión «cautelosa», con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: «alteración extraordinaria», «desproporción desorbitante» y circunstancias «radicalmente imprevisibles»; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra,en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momentoy al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013».

Consecuentemente con el abandono de la restrictiva aplicación de la doctrina anterior, la sentencia comentada fija lo que debe entenderse por «cambio de circunstancias suficiente»:

«Como se ha señalado, las citadasSentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (arts.1182 a1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

a) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

b) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).»

La trascendencia de este cambio de orientación jurisprudencial es que viene a sentarse con carácter general que la crisis económica «puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido», afirmación de gran importancia, en la medida en que afectará a los contratos sinalagmáticos concertados antes de la crisis económica pero que dan lugar a relaciones jurídicas duraderas entre las partes que despliegan su eficacia durante la misma. Ahora bien, para la aplicación de la doctrina se precisará, una vez sentada esta base general, analizar si en el concreto contrato analizado, ha tenido incidencia real la referida crisis económica, siendo razonable entender que ello es así cuando el cambio operado por la referida crisis «lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación)».

Recuerde que…

• La cláusula rebus sic stantibus es un mecanismo de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones cuando, por circunstancias sobrevenidas, a una de las partes le resulta imposible o gravoso su cumplimiento.

• Es únicamente aplicable a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida y sólo opera en los casos de una alteración extraordinaria o una desproporción entre las pretensiones de las partes contratantes.

• Tradicionalmente ha sido una cláusula de aplicación muy restrictiva, pero el escenario de crisis económica ha extendido su aplicación, al considerar que estas circunstancias han afectado gravemente al desarrollo de las relaciones contractuales.

Iberley

Resolución, incumplimiento, imposibilidad sobrevenida de la prestación y cláusula rebus sic stantibus

Por OSCENSE

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La STS 333/2014, de 30 Jun. 2014 distingue, a nuestro juicio de forma poco clara (más aquí), la cláusula rebus sic stantibus de otras figuras “afines”, a saber, la imposibilidad sobrevenida de la prestación y la resolución.

Esta entrada pretende contribuir a aclarar por qué los artículos 1124 y 1504 Cc siguen todavía generando tanta duda. El incumplimiento requerido en el art. 1124 Cc, ¿implica “culpa” del deudor? Si se estima que no, es decir, que es posible la resolución de un contrato porimposibilidad sobrevenida –caso fortuito– (frustración del fin del contrato), ¿cómo entenderentonces que “res perit emptori” –art. 1452 Cc–?

El tema alude a la sempiterna discusión entre nosotros sobre si la imposibilidad sobrevenida de la prestación provoca -o no- la entrada en juego del art. 1124 Cc:

La doctrina y jurisprudencia tradicional venía exigiendo culpabilidad para aplicar el art. 1124 Cc. Existiendo caso fortuito no sería aplicable el 1124sino que se extinguiría automaticamente la contraobligación -salvo pacto en contrario-; sin necesidad de resolver el contrato, la contraparte quedaría exenta de cumplir aquello a lo que venía obligada.

Sin embargo la doctrina y jurisprudencia más reciente consideran que, en tal caso -fortuito-, la contraprestación no se extingue automaticamente, sino que por aplicación del art. 1124 Cc se puede pedir la resolución; si bien, al no haber culpabilidad, no cabe exigir indemnización (STS núm. 344/1994 de 20 abril; en idéntico sentido, STS 9 octubre 2006).

Con relación a la resolución de la obligación (artículo 1124 del Código Civil ).., en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido siendo definido como “la falta de obtención de la finalidad perseguida”, “la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones” e inclusive “como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin practico perseguido” (STS 333/2014, de 30 Jun. 2014)

Evolución Jurisprudencial

La jurisprudencia, en un principio anclada en la literalidad del término “incumplimiento”, parece haber evolucionado posteriormente desde la indefinición hacia la clara admisión del caso fortuito como causa de resolución de los contratos.
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🙂 La STS 5 mayo 2006 sirve a ejemplificar tal indefinición: repárese en que la frustración del fin del contrato se presenta entonces como una simple matización a un pretendido principio general -de abierta e injustificada creación jurisprudencial- que exigiría “una voluntad deliberadamente rebelde” del deudor para que la resolución tuviese lugar. Nadie, hasta donde un servidor alcanza, explicó nunca abiertamente hasta donde alcanzaba dicha “matización”, esto es, si afectaba a la rebeldía o propiamente a la voluntad (y, siendo esto último, por qué se etiquetaba entonces como mera matización).

Para que se produzca el supuesto de la resolución del artículo 1124 del Código civil, la jurisprudencia de este Tribunal ha exigido siempre la concurrencia de los siguientes requisitos… 2° Incumplimiento grave de la obligación. Esta Sala había sostenido que para que existiera este incumplimiento debía concurrir “una voluntad deliberadamente rebelde” del deudor (sentencias de 28 de febrero de 1980, 11 de octubre de 1982, 7 de febrero de 1983, 23 de septiembre de 1986 y 18 de noviembre de 1994, entre muchas otras). Sin embargo, algunas sentencias ya habían abierto la vía a una matización del principio, bien presumiendo que esta voluntad se demostraba “por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida” (sentencia de 19 de junio de 1985), bien por una frustración del fin del contrato “sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren, como se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte” (sentencia de 18 octubre 1993), bien, finalmente, exigiendo que la conducta del incumplidor sea grave (sentencia de 13 de mayo de 2004). Esta tendencia se ajusta a los modernos planteamientos sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías , de 11 de abril de 1980, ratificada por España en 1991, cuyo artículo 25 considera esencial el incumplimiento de un contrato “cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud de contrato”, norma que debe servirnos para integrar el artículo 1124 del Código civil en el momento actual; en un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103, c) de los Principios de Derecho europeo de contratos. (STS 5 mayo 2006)

Artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980. El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.
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Artículo 8:103 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos: Incumplimiento esencial. El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.

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😛 La jurisprudencia más reciente parece haberse zafado definitivamente de la indefinición precedente: la frustración del fin del contrato tiene entidad propia, no es ya un mero matiz (STS 19 Noviembre 2009).

… artículo 1504 del Código civil. La base esencial para la aplicación de dicha norma es el incumplimiento de la obligación por parte del comprador. La jurisprudencia había exigido, dando un sentido subjetivo, una “voluntad deliberadamente rebelde frente al cumplimiento de la obligación” o un “propósito deliberado de incumplir”, pero abandonó esta línea y pasó a exigir, con un sentido objetivo, el “incumplimiento inequívoco y objetivo” (sentencias de 24 de febrero de 1990), “frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y del fin del contrato” (sentencias de 2 de julio de 1992 y 24 de febrero de 1993 ), “no requiere una conducta dolosa del incumplidor… es suficiente que se frustre el fin del contrato” (sentencias de 30 de julio de 1997 y 11 marzo de 2002 ), “frustrando así el fin específico perseguido por las partes al contratar” (sentencia de 3 de abril de 2000 ) “hecho objetivo del incumplimiento no justificado” (sentencias de 15 de julio de 2003 y 18 de octubre de 2004 ), conceptos que recogen y reiteran las sentencias de 2 de febrero de 2005 y 9 de marzo de 2005) (STS 19 Noviembre 2009)

Existiría empero una corriente continuadora de la tradicional indefinición.

1124 CC… para la general facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas basta con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria contraria al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó, que aconseja la resolución en supuestos de impago prolongado, duradero, injustificado, o que frustre el fineconómico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor, y mantener el pacto, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa (STS 4 de julio 2011)

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Excursus doctrinal

Claro está, en la doctrina hay opiniones para todos los gustos. Aparte las coincidentes con lo ya dicho, destacamos las siguientes:

Hay quien sostiene que la imposibilidad sobrevenida operaría en sede de resolución de las obligaciones recíprocas en general, esto es, en el ámbito del art. 1124 Cc, pero no para la compraventa -tratándose de la pérdida de la cosa vendida-, en atención a la regla excepcional prevista en el art. 1452 Cc: imputándose el riesgo de la pérdida de la cosa vendida al comprador desde la perfección del contrato, no podría éste exigir entonces la resolución del contrato.
Aún más. Argumentando ahora en general -para todo tipo de obligaciones-, por aplicación de la regla cuius commoda eius et incommoda (art. 1095Cc), se afirma que la imposibilidad sobrevenida no habría nunca de ser causa de resolución de una obligación: puesto que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla, debe sufrir la pérdida de la cosa acaecida fortuitamente antes de serle entregada.
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Ante todo esto, ¿qué pensar?

En nuestra opinión, además de por incumplimiento imputable -culposo-, cabe resolución por “otras causas”. Ahora bien, no siempre que la prestación resulte sobrevenidamente imposible procederá la resolución. Nos explicamos.
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__ Parece claro que el incumplimiento -esencial y culposo– imputable al deudor, aún no dando lugar a la imposibilidad material -física- de la prestación, es motivo suficiente para la resolución. Bastaría con que fuese “inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa alguna que lo justifique” (STS 26 octubre 1999)..

En un primer momento la jurisprudencia exigía, para que pudiera decretarse la resolución, “una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato” (Sentencia de 14 de febrero 1985). Más tarde declaró que para decretar la resolución no es necesaria una voluntad deliberadamente rebelde, siendo suficiente que se patentice una voluntad obstativa al cumplimiento del contrato que puede frustrar las legítimas esperanzas de la otra parte (Sentencia de 2 de septiembre de 1997). Últimamente la alusión a la “voluntad” del deudor es cada vez menos frecuente: ¿elipsis o superación?
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__ Es también claro que la pérdida extingue -en principio- la obligación de su entrega (art. 1182 Cc). Pero no necesariamente la obligación de entrega de la contraprestación convenida (no siempre la imposibilidad -sobrevenida- de la prestación es causa de resolución de un contrato -conmutativo-): todo dependerá de la Risikoverteilung (distribución de los riesgos del contrato). Así, la pérdida de la prestación no extinguirá la obligación de realizar la contraprestación cuando por pacto (art. 1105 Cc) o por ley (art. 1452 Cc) el riesgo de la pérdida de la prestación en cuestión recaiga sobre la contraparte, esto es, sobre quien pretende dicha resolución..

Cosa distinta, ciertamente discutible, es la identificación de la regla legal aplicable a la asignación de los riesgos de determinado contrato:

– En términos generales, el art. 1095 Cc no sería concluyente. De dicho artículo lo único que cabría sacar en claro es que quien tiene derecho a los frutos de una cosa ha de sufrir el riesgo de “su” pérdida -la de los frutos, no la de cosa principal de donde proceden-. Aplicar la máxima “cuius commoda eius et incommoda” más allá de lo dicho sería, además de injustificado, injusto.

– El art. 1452 Cc no tendría una única interpretación sino que sería susceptible de múltiples lecturas: sería aplicable sólo a las compraventas de pago inmediato, a aquellas en las que el pago ya se ha realizado, etc; “después de perfeccionado el contrato” no sería una expresión equivalente a lo que sólo dos artículos antes, en el art. 1450Cc, se indica; “perdida de la cosa” e imposibilidad de la prestación no serían equivalentes “a estos efectos” (a pesar de que la jurisprudencia admite la liberación del deudor de cosa determinada no solo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, cfra. STS 17 enero 2013). Se dirá, y con razón, que las interpretaciones aludidas son forzadas, incluso descabelladas. Tan cierto como que, de descartarse todas ellas, difícilmente la imposibilidad sobrevenida de la prestación encontraría acomodo como causa de resolución de determinadas compraventas. Y sin embargo…

… no estamos ante un supuesto de imposibilidad originaria del objeto, que pudiera dar lugar a la nulidad, en los términos establecidos por los artículos 1261,2º y 1272 del Código civil , con las consecuencias de los artículos 1303 y sigs. del propio Código . Cuando las partes en litigio convienen la compraventa parece posible la realización de la división, que físicamente se emprende y se lleva a cabo, y que jurídicamente – en vista de cuanto se disponía en los Estatutos, se autorizaba por el Ayuntamiento y se documentaba e inscribía – parecía factible. Se trataba, pues, de un objeto posible y, en principio, lícito, que sobrevenidamente resultó afectado por la imposibilidad jurídica con radical inhabilidad en relación con las previsiones contractuales.

Por esta razón debe prestarse atención al argumento deducido por el recurrente en denuncia de que la sentencia recurrida desconoce y confunde la resolución procedente en el caso, que no puede basarse en el incumplimiento como determinante de la facultad de resolución que configura el artículo 1124 del Código civil , pues, en puridad, no hubo un incumplimiento resolutorio, sino una imposibilidad sobrevenida fortuita de la prestación que, desde luego, puede fundamentar la resolución solicitada, ante la frustración del fin del contrato, pero no justifica la indemnización acordada sobre la base de aplicación de una cláusula penal prevista, precisamente, para el supuesto de incumplimiento.

No puede desdeñarse, en efecto, que la entidad vendedora, no obstante la oposición de la Comunidad de Propietarios, confiara en el tenor de la cláusula estatutaria, que permitía la división del piso sin requerir autorización de la comunidad, y en la concesión de licencia municipal, y más cuando la escritura notarial fue autorizada, según se ha visto, e inscrita en el Registro de la Propiedad, todo lo cual ocurrió antes de la sentencia en que se declaró la nulidad, e incluso antes de presentarse la demanda, salvo la inscripción registral que, como también se ha dicho, fue precedida de la anotación preventiva de la demanda, que a su vez fue posterior a la compraventa y a la escritura de división y declaración de obra nueva. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido, junto con la doctrina más autorizada, la resolución por imposibilidad sobrevenida.

Y, en tal caso, es correcto que se decrete la resolución, pero no cabe indemnizar daños y perjuicios, puesto que no se ha producido un incumplimiento ( Sentencias de esta Sala de 14 diciembre 1992, 7 y 23 de febrero y 20 de abril de 1994, 21 de julio, 11 de noviembre y 16 de mayo de 2003, 23 de enero y 21 de abril de 2006, entre tantas otras).

En consecuencia, se ha de estimar la resolución… (STS 9 octubre 2006)

Poniendo coto a la regla “res perit emptori”: emptio contracta y emptio perfecta no serían lo mismo

En la Roma clásica “compraventa acordada” y “compraventa perfeccionada“, pese a lo que las apariencias pudiesen en un principio dar a entender (Institutiones 3, 23, 3: Quum autem emtio et venditio contracta sit […], periculum rei venditae statim ad emtorem pertinet, tametsi adhuc ea res emtori tradita non sit), no habrían sido términos equivalentes. Pues bien, sólo perfecta emptione el peligro habría pasado a ser del comprador; no antes (+ aquí).

Se trataba en definitiva de excluir de la regla general “res perit emptori” determinados supuestos en los que la imputación del riesgo al comprador se consideraba abiertamente injustificada. Por ejemplo, en caso de venta de cosas genéricas -perecida la cosa antes de su especificación-. También en determinados supuestos de venta sujeta a condición suspensiva.

Digesto 18, 6, 8 pr.; Paulo, Comentarios al edicto, libro XXXIII: Necessario sciendum est, quando perfecta sit emtio; tunc enim sciemus, cuius periculum sit, nam perfecta emtione periculum ad emtorem respiciet. Et si id, quod venierit, appareat, quid, quale, quantum sit, sit et pretium, et pure veniit, perfecta est emtio. Quodsi sub conditione res venierit, si quidem defecerit conditio, nulla est emtio, sicuti nec stipulatio; quodsi extiterit, Proculus et Octavenus emtoris esse periculum aiunt; idem Pomponius libro nono probat. Quodsi pendente conditione emtor vel venditor decesserit, constat, si extiterit conditio, heredes quoque obligatos esse, quasi iam contracta emtione in praeteritum. Quodsi pendente conditione res tradita sit, emtor non poterit eam usucapere pro emtore, et quod pretii solutum est, repetetur, et fructus medii temporis venditoris sunt, sicuti stipulationes et legata conditionalia perimuntur, si pendente conditione res extincta fuerit. Sane si extet res, licet deterior effecta, potest dici, esse damnum emtoris.

Es necesario saber, cuando se haya perfeccionado la compra; pues entonces sabremos de quién será el riesgo, porque, perfeccionada la compra, el riesgo corresponderá al comprador. Y si respecto a lo que se hubiere vendido apareciera que sea, de que calidad, cuanto, y su precio, y se vendió puramente, la compra está perfeccionada. Pero si la cosa hubiere sido vendida bajo condición, si verdaderamente faltare la condición, no hay compra alguna, así como tampoco estipulación; pero si se hubiere cumplido, dicen Próculo y Octaveno, que el riesgo es del comprador; y lo mismo aprueba Pomponio al libro noveno. Más si pendiente la condición hubiere fallecido el comprador o el vendedor, consta que si se cumpliere la condición también están obligados los herederos, cual si la compra se hubiere ya celebrado anteriormente. Pero si la cosa hubiera sido entregada pendiente la condición, no podrá el comprador usucapirla como comprador, y se repetirá el precio que se pagó, y los frutos del tiempo intermedio son del vendedor, así como se extinguen las estipulaciones y los legados condicionales, si pendiente la condición hubiere perecido la cosa. Pero si existiera la cosa, aunque se haya deteriorado, puede decirse que el daño es del comprador.

Ley 569 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Riesgos.

Perfeccionada la venta, debe el vendedor custodiar diligentemente la cosa vendida hasta su entrega y avisar al comprador de los posibles riesgos; responderá de la pérdida o daños causados por su negligencia en el cumplimiento de esta obligación. Todos los demás riesgos serán a cargo del comprador, aunque éste no haya incurrido en mora para aceptar la entrega. En caso de mora del vendedor, no queda obligado a entregar sino lo que subsista de la cosa vendida.

En las ventas hechas bajo condición suspensiva, si antes del cumplimiento de ésta se perdiere la cosa, quedará sin efecto el contrato; sin embargo, cumplida la condición, el menoscabo anterior será a cargo del comprador.

¿Sólo en esos casos? Decididamente, no. Por ejemplo, también el vendedor habría de soportar el riesgo tratándose de una compraventa ad degustationem, en tanto la cosa no hubiere sido probada (D. 18, 6, 1); y en la venta alternativa (plures sunt in obligatione, una autem in solutione), en tanto la elección no hubiese tenido lugar (D 18, 1, 34, 6; cfra. art. 1136 Cc). Otra vez, ¿sólo en estos casos y no en otros? Desde entonces doctrina y jurisprudencia polemizan a este respecto. El asunto sigue sin estar claro: buen ejemplo de ello lo constituye la sentencia de que a continuación damos noticia.

La STS 25 Abril 2014, otro intento de restringir la máxima “res perit emptori”

El art. 1095 Cc, y también el art. 1468.2 Cc, afirma esta sentencia, sólo pueden ser entendidos como referidos a la obligación “normal”, a saber, la pura, exigible desde que existe como tal -artículo 1113 del Código Civil-. Enunciarían pues una regla general que admite excepciones (a la coincidencia de existencia o nacimiento y exigibilidad de la obligación de entrega de la cosa fructífera): se trata de supuestos en los que el obligado a la entrega de una cosa no obstante la conserva legítimamente “entretanto” en su poder, percibiendo para sí sus frutos: por ejemplo, cuando el vendedor no puede ser compelido a la entrega por no haber cumplido su contraprestación la otra parte (exceptio inadimpleti contractus).

Nuestro TS no termina de perfilar la esencia de la doctrina que pretende fijar. ¿Cómo entender su apelación a la “mora creditoris” y también a las reglas de liquidación de los estados posesorios, para terminar recurriendo a la llana idea de la (in)exibigibilidad?

De ser cierto lo que en esta sentencia afirma nuestro TS bien podría ocurrir que la regla de referencia, enunciada en el art. 1452.1 Cc, terminara convirtiéndose en excepción… al menos en presencia de una obligación recíproca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de los antecedentes.

Dados los términos en los que se ha formulado el recurso de casación, los antecedentes del conflicto de intereses a que el mismo se refiere – tratado en dos procesos sucesivos – pueden resumirse en los términos que siguen:

I.- El treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, Grupo Torras, SA convino con Alimentos y Aceites, SA (en lo sucesivo Alycesa) en concederse cada una el derecho de optar, respectivamente, por vender y por comprar, a determinado precio, las acciones representativas del capital de la entonces denominada Ebro Agrícolas Compañía de Alimentación, SA, de las que Grupo Torras, SA era titular.

Dentro del plazo establecido – en concreto, el treinta y uno de octubre de dos mil – Grupo Torras, SA comunicó a Alycesa que optaba por venderle las acciones en los términos convenidos.

El trece de noviembre de dos mil, Alycesa contestó a Grupo Torras, SA que no aceptaba su opción y, por lo tanto, que no estaba dispuesta a comprar, con el argumento de que había tenido conocimiento de ciertos datos sobre la situación patrimonial de Ebro Agrícolas Compañía de Alimentación, SA ” que eran ignorados en el momento del acuerdo y que tienen indudable incidencia en el desenvolvimiento del mismo“.

Ante esa actitud, Grupo Torras, SA el catorce de noviembre de dos mil uno interpuso demanda contra Alycesa, poniendo en marcha un primer proceso a fin de que la demandada fuera condenada a formalizar y cumplir el contrato de compraventa proyectado en la opción.

Alycesa se opuso a dicha demanda y, por medio de reconvención, pretendió la anulación del contrato de opción, por diversas causas – subsidiariamente interesó la reducción del precio convenido para cada acción -.

El Juzgado de Primera Instancia competente desestimó la reconvención de Alycesa y estimó la demanda de Grupo Torras, SA, por sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil tres, la cual fue apelada por la entonces demandada y confirmada por el Tribunal de apelación, mediante sentencia de seis de junio de dos mil cinco .

En ejecución de la mencionada sentencia de condena, se formalizó la compraventa de las acciones, por el precio establecido, lo que el Juzgado de Primera Instancia, mediante auto de dos de diciembre de dos mil cinco , declaró había sucedido el veintisiete de septiembre del mismo año .

La efectiva transmisión de las acciones se produjo el trece de febrero de dos mil seis, en ejecución de la sentencia que la imponía, tras unas discrepancias entre las partes sobre los intereses del precio y el número de las acciones.

II.- Consumado el cambio de titularidad de las acciones, Alycesa interpuso contra Grupo Torras, SA la demanda que dio inicio a un segundo proceso – del que deriva el recurso de casación que hemos de decidir-, con la pretensión de que fuera condenada Grupo Torras, SA a entregarle el importe de los dividendos que había percibido por las acciones objeto de la opción, durante los ejercicios correspondientes al tiempo transcurrido desde que exteriorizó y le comunicó la voluntad de vender -por la razón de que entonces puso en vigor la proyectada compraventa y quedó obligada a la transmisión-, hasta que, efectivamente y como socia, se convirtió el titular del derecho al dividendo.

El Tribunal de apelación, al igual que había hecho el de la primera instancia, condenó a Grupo Torras, SA a entregar a Alycesa las ganancias sociales mencionadas, pues consideró que los dividendos percibidos por la ahora demandada eran frutos civiles de las acciones y correspondían a la compradora desde el momento en que había nacido para ella el derecho a las acciones, de conformidad con lo dispuesto en la norma del segundo párrafo del artículo 1468, en relación con la del artículo 1095, ambos del Código Civil .

Al final del fundamento de derecho quinto de su sentencia, el Tribunal de apelación argumentó su decisión con el siguiente razonamiento: pese a que ” la legislación mercantil impide hacer efectivo ese derecho hasta que se adquiere la condición de accionista, es decir, que sólo a partir del trece de febrero de dos mil seis, Alycesa pudo reclamar los frutos de esas acciones“, hay que tener en cuenta que ” la perfección del contrato de compraventa tuvo lugar con el ejercicio de la opción el treinta y uno de octubre de dos mil y, desde ese momento, Alycesa tiene derecho a los frutos de las acciones “, por cuanto ” el artículo 1095 del Código Civil anticipa el nacimiento del derecho de crédito sobre los frutos, haciéndolo coetáneo con el nacimiento de la obligación de entregar la cosa – el momento de perfección de la compraventa – no desde que sea exigible y ello porque, como hemos dicho, perfecto el contrato los beneficios y riesgos de la cosa fructífera corren a cargo o en beneficio del adquirente “.

Contra la sentencia de segundo grado interpuso Grupo Torras, SA recurso de casación, por un único motivo.

SEGUNDO. Enunciado y fundamentos del único motivo del recurso de casación.

Como se ha expuesto, Grupo Torras, SA interpuso recurso de casación contra la sentencia de apelación por un único motivo, en el que denuncia la infracción de las normas contenidas en los artículos 1095 y 1468 del Código Civil, en relación con las de los artículos 1100 , 1101 y 1124 del mismo cuerpo legal .

Alega, en síntesis, que Alycesa carecía de derecho a los dividendos percibidos por ella, dada la situación de rebeldía en que se había colocado voluntariamente respecto del cumplimiento de la opción y, al fin, su oposición a formalizar la compraventa proyectada y a pagar el precio convenido.

Señala, en apoyo de su planteamiento, que Alycesa durante más de seis años había impedido el cumplimiento de la opción, reclamado por ella, al oponerse a él, incluso en un proceso. Añade que no resulta respetuoso con las normas mencionadas en el epígrafe del motivo reconocer a Alycesa el derecho a los dividendos repartidos entre los que, en cada ejercicio, eran socios.

En definitiva, la recurrente -sin alejarse del ámbito de la fundamentación jurídica elegida por el Tribunal de apelación- vincula el derecho a los frutos no a la perfección del contrato cuyo objeto sea una cosa fructífera, determinante del nacimiento de la obligación de entrega de la misma, sino a la exigibilidad de ésta, que, en el caso, habría sido impedida por el incumplimiento de la obligación recíproca. Desde ese punto de vista se explica su insistencia en que hasta el trece de febrero de dos mil seis, momento de la consumación de la compraventa, Alycesa no pagó el precio y convirtió en exigible la entrega de las acciones, producida al tiempo.

TERCERO. Estimación del motivo.

I.- La sentencia recurrida decidió el conflicto que ha llegado a casación – uno, de entre los varios planteados en la demanda y en el recurso de apelación – mediante la aplicación de un silogismo formalmente correcto: siendo que la norma del párrafo segundo del artículo 1468 del Código Civil dispone que los frutos producidos por la cosa vendida pertenecen al comprador desde el día en que se hubiera perfeccionado el contrato y que la declaración unilateral de la optante, Grupo Torras, SA, puso en vigor el de compraventa proyectado – al respecto, sentencias 220/2011, de 24 de marzo , y 620/2012, de 10 de octubre -, desde que dicha sociedad comunicó a Alycesa que optaba por vender, esta última tenía derecho a los dividendos que, repartidos entre los socios, correspondieron a la vendedora.

A.- Como resulta de lo dicho, el Tribunal de apelación basó su decisión en la aplicación de las normas de la compraventa de cosas fructíferas y, aunque no la mencionara, en la regla según la que lo accesorio ha de seguir a lo principal – reflejada en el artículo 1097 del Código Civil , que obliga al deudor a entregar con la cosa debida “todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados” -.

Mencionó dicho Tribunal, sin aclararla, la conexión existente entre el derecho del comprador a los frutos y el régimen de los riesgos en la compraventa -relación destacada por un sector de la doctrina como determinante al respecto, con apoyo en el Código de Justiniano (4.49.13: ” fructus post perfectum iure contractum emtoris spectare personam convenit, ad quem et functionum gravamen pertinet ” (es conveniente que después de perfeccionado en derecho el contrato, pertenezcan los frutos a la persona del comprador, a quien también le corresponde el gravamen de las contribuciones) y en las Partidas (5.5.23: ” [ … ] el daño que viene en la cosa comprada, seria del comprador tan solamente […] que la pro que después viene a la cosa comprada, seria del comprador […] “)-.

También indicó el Tribunal, sin más detalle al respecto, la condición de derecho del socio como única fuente del derecho a participar en el reparto de beneficios sociales.

B.- Hay que señalar, por tanto, que el Tribunal de apelación no fundamentó la condena de la recurrente en regla negocial alguna de las generadas por el contrato de opción – la cual, en su caso, sería la primera que debería haber sido aplicada, en su caso, al tratarse de una materia regulada por preceptos de derecho dispositivo -.

Prescindió, igualmente, de toda hipotética conexión entre el derecho a los frutos de la cosa vendida y el del otro contratante a los intereses legales del precio, los cuales, por cierto, aparecen legalmente vinculados en nuestro sistema a la mora del deudor – artículo 1100 del Código Civil – y expresamente referidos – en todos los apartados del artículo 1501 del Código Civil – al tiempo que media entre la entrega de la cosa y el pago del precio.

Por último, no aplicó el Tribunal las reglas establecidas – en los artículos 451, 452 y 455 del Código Civil – para la liquidación de los estados posesorios, las cuales se basan, fundamentalmente, en que el poseedor sea de buena o mala fe.

II.- El artículo 1468, párrafo segundo – en que, como indicamos, se apoya la condena contra la que Grupo Torras, SA recurre -, tiene una explicación discutida. Su antecedente inmediato se encuentra en el artículo 1391, segundo párrafo, del Proyecto de 1851, el cual, tras obligar al vendedor a entregar la cosa vendida en el estado en que se hallase al perfeccionarse el contrato, añadía que, ” desde ese día, todos los frutos pertenecen al comprador ” – se trataba de una regla que era coherente con un sistema en el que la entrega de la cosa no era necesaria para la transmisión de la propiedad, conforme al artículo 981, de modo que los frutos correspondían al dueño desde la celebración del contrato -.

Siguió el Tribunal de apelación la opinión general que relaciona el artículo 1468 con el 1095 del mismo Código, el cual atribuye el derecho a los frutos al acreedor desde que “nace la obligación” de entregarle la cosa fructífera – relación que es evidente, si se tiene en cuenta que, conforme al artículo 1450, la venta obliga a ambos contratantes desde que el contrato se perfecciona -.

III.- Sin embargo, el Tribunal de apelación, al aplicar las referidas normas, no dio la significación que merecía al dato de que Alycesa, tan pronto como Grupo Torras, SA le comunicó su voluntad de vender, se hubiera opuesto a comprar – esto es, a ser socia -, dando causa a que la optante iniciara un proceso a fin de forzarle a ello; proceso totalmente justificado, como evidencia el que hubiera terminado con una sentencia estimatoria de la demanda – y desestimatoria de la reconvención formulada por la entonces demandada -.

Ese antecedente hubiera sido determinante si el conflicto se hubiera decidido según las reglas de la liquidación de los estados posesorios, por la indudable buena fe de Grupo Torras, SA – en el punto a que nos estamos refiriendo -, mientras no se considerase legalmente interrumpida su posesión – artículo 451 del Código Civil -.

La referencia que en la sentencia recurrida se hace a los riesgos pierde su utilidad ante la evidencia -extraída del propio relato de los hechos probados que contiene la sentencia recurrida- de que Alycesa incurrió en “mora credendi“, ya que el objetivo retraso a ella imputable como acreedora desplazó en su contra, sin necesidad de intimidación alguna, el régimen de dichos riesgos – artículos 1096 , 1182 , 1452 , 1589 y 1590 del Código Civil -, lo que priva de justificación cualquier compensación de los mismos con el derecho a los frutos.

IV.- Con razón alega la recurrente que la excepción de contrato incumplido le permitía eludir la exigibilidad de cualquier reclamación de Alycesa, durante el largo tiempo en que se negó a cumplir la opción – al respecto, sentencia 132/2011, de 11 de marzo -. Es cierto, y así lo apunta el Tribunal de apelación, que el artículo 1468, párrafo segundo, atribuye al comprador el derecho a los frutos “desde el día en que se perfeccionó el contrato“; día que, según el artículo 1450, es aquel en que la venta ” será obligatoria” para los contratantes y en el que ” nace la obligación de entrega“, en términos del artículo 1095. Pero esas precisiones legales son consecuencia de considerar que la obligación pura es exigible desde que existe como tal–artículo 1113 del Código Civil-, regla general que admite excepciones, en las que, pese a que la obligación de entregar la cosa existe – y el deudor está vinculado –, la misma no puede reclamarse y el objeto del contrato lo conserva legítimamente en su poder, con los accesorios, el deudor. Este es el sentido del artículo 1468, párrafo segundo, del Código Civil .

Entre las referidas excepciones a la coincidencia de existencia o nacimiento y exigibilidad de la obligación de entrega de la cosa fructífera se encuentra aquella en que el vendedor no puede ser compelido por no haber cumplido su contraprestación la otra parte, de acuerdo con las reglas que disciplinan el funcionamiento sinalagmático de las obligaciones bilaterales y recíprocas.

V.- Esa doctrina, que lleva a la estimación del recurso, obtiene refuerzo – y sólo a estos fines se menciona – con la consideración de las particularidades que, como fruto, son reconocibles en la regulación del derecho a participar en el reparto de las ganancias de una sociedad anónima y, singularmente, de la vinculación existente entre el derecho al cobro del dividendo y la condición de socio – artículo 48, apartado 2, letra a), del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre, vigente en las fechas a que nos referimos -.

En efecto, si el conflicto se examinara desde este punto de vista – sólo apuntado por el Tribunal de apelación en su sentencia – y se relacionara con la regla general según la que todo enriquecimiento debe permanecer en el patrimonio en que se produce, se advertiría la nula justificación de la obligación restitutoria impuesta a Grupo Torras, SA, cuando ha seguido siendo socia después de haber optado por vender sus acciones, porque no quiso serlo Alycesa, pese a estar obligada a ello. Y cuando la efectiva transmisión de los títulos se produjo en la ejecución de una sentencia – desestimatoria de la oposición de la compradora -, con unas incidencias que no superan la consideración de normales, dadas las diferencias entre las partes.

Examinada la cuestión desde este punto de vista – exclusivamente utilizado para reforzar el que lo ha sido dando respuesta al recurso de casación – ninguna ” condictio ” por intromisión hubiera estado justificada. (STS25 Abril 2014)

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__ La eficacia y el ámbito de aplicación de laimposibilidad sobrevenida de la prestación y de la teoría de la base del negocio –cláusula rebus sic stantibus– no coinciden: sólo parcialmente se yuxtaponen..

La alteración sobrevenida de las circunstancias puede motivar la reducción de la prestación debiday eventualmente la exoneración del deudor del cumplimiento de su obligación. La imposibilidad sobrevenida de la prestación en cambio, por su propia naturaleza, sólo sirve a esto último.

No es que haya que moderar equitativamente el contrato, dejándolo subsistente, en virtud de la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus», porque carece de sentido que si la prestación de una de las partes se ha hecho imposible, la otra tenga que cumplir la suya aun de forma más reducida. Tal doctrina sólo es aplicable en caso de notorio desequilibrio entre las prestaciones, no en caso de ausencia de una de ellas. (STS núm. 344/1994, de 20 abril)

Art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación.-Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”

Artículo 8:108 Principios de Derecho Europeo de los Contratos: Exoneración por imposibilidad en el cumplimiento. (1) Una parte queda liberada de su deber de cumplimiento si prueba que no puede proceder al cumplimiento de su obligación por un impedimento que queda fuera de su control y que no se puede pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en cuenta dicho impedimento en el momento de la conclusión del contrato o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho impedimento o sus consecuencias.

La imposibilidad de la prestación sólo puede afectar a obligaciones de entregar cosa determinada -o de hacer-; por tanto, no a una deuda dineraria -en general de entregar cosa genérica-. La exorbitancia de la prestación en cambio opera en todo caso con independencia de cuál sea el objeto de la prestación pactada.

El régimen de los arts. 1182 a 1184 CC, referido a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación resultare legal o físicamente imposible, se compadece mal con los hechos litigiosos… porque la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1182 CC, ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1184 del mismo Código, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece…

Cuando la jurisprudencia admite la aplicación analógica del art. 1184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su art. 1182… no lo hace para ampliar el ámbito del art. 1182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada no solo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla. (STS 17 enero 2013)

Decididamente la cláusula rebus sic stantibus no presupone la imposibilidad de la prestación. En efecto, que una prestación “è divenuta eccessivamente onerosa” – artículos 1467 y 1468 del Código Civil italiano -, o que las circunstancias en que las partes fundaron la decisión de contratar “tiverem sofrido uma alteraçâo anormal ” (artículo 437 del Código Civil portugués) no necesariamente implican imposibilidad.

Esto sentado, nada empece a que en un particular caso una y otra concurran.

Todavía, si seguimos la doctrina que apunta la STS 17 enero 2013, parece que factores abiertamente extravagantes a la alteración de las circunstancias tales como el destino de la finca adquirida a vivienda habitual o el carácter de profesional del sector inmobiliario de la parte adquirente, también contarán a la hora de aplicar la cláusula rebus sic stantibus. Fundado o no, se trata de algo que no ocurre tratándose de la imposibilidad sobrevenida de la prestación

la posible aplicación de la regla rebus sic stantibusa compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia… (STS 17 enero 2013)

Se trata en definitiva de dos acciones diversas, lo que convendrá tener bien presente a la hora de interponer demanda.

Identificación de la razón o fundamento de la decisión recurrida. El Tribunal de apelación declaró resuelta la relación de compraventa existente entre las dos partes litigantes y, al fin, liberados a los dos compradores, por considerar probada una sobrevenida imposibilidad de que obtuvieran financiación para cumplir la obligación de pagar el precio de compra.

Fue el afirmado cierre para los demandantes de los mercados de crédito, el fundamento fáctico de la estimación de la demanda. Sin embargo, la alteración de las prácticas imperantes en el mercado financiero no fue alegada en la demanda y, menos, tomada en consideración por el Tribunal de apelación, en el esencial momento deidentificar la “ratio” de su sentencia, cuanto menos, en la forma explícita que una motivación en derecho requiere.

En realidad, fue al contestar la reconvención, que había interpuesto la vendedora, cuando los demandantes invocaron la regla “rebus sic stantibus”… (STS 18 enero 2013)

Particularmente en atención al carácter subsidiario con que la jurisprudencia parece haber caracterizado a la cláusula rebus sic stantibus (STS 27 abril 2012)

Los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido de la cláusula «rebus sic stantibus», aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( SSTS de 20 de noviembre de 2009y 21 de febrero de 2012 )…

… debe reiterarse como doctrina jurisprudencial que la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula «rebus sic stantibus» exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, que ha de haberse producido por un riesgo imprevisible y la subsidiaridad por no caber otro remedio (STS 27 abril 2012)

Por razones argumentativas, en aras de la normalización de la figura, la referida subsidiariedad parece querer minimizarse en la STS 333/2014, de 30 Jun. 2014.

… esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria (artículo 1124 del Código Civil) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado (artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia… Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios (SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012).

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CONCLUSIÓN

Hemos pretendido no resolver la cuestión, sino tan solo contribuir a aclarar por qué los artículos 1124 y 1504 Cc siguen todavía generando tanta duda. Concluimos:
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_ Parece que la resolución de las obligaciones en general es viable no sólo por incumplimiento -culposo, imputable al deudor-, como dice el art. 1124Cc, sino también por imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones o por alteración sobrevenida de las circunstancias. En estos dos últimos casos sólo puntualmente: tratándose de la imposibilidad sobrevenida, cuando el riesgo en cuestión -por reparto legal o pacto- corresponda a la contraparte; y en el caso de la cláusula rebus sic stantibus, como último recurso frente a la modificación del contrato (siendo posible, sería siempre preferible la revisión contractual).

_ La asignación legal de los riesgos del contrato (Risikoverteilung) en cada caso concreto constituye -sigue constituyendo- cuestión no pacífica sobre la que la jurisprudencia se ve forzada a discurrir -cfra. STS25 Abril 2014-.

_ La DGRN ha admitido la extensión del art. 1504 Cc a los contratos de cesión por alimentos (RDGRN 16 octubre 1989) u otros análogos (renta vitalicia -RDGRN 25 abril 1991- o permuta de solar por obra futura -RDGRN 5 abril 1990-). Sea o no ello adecuado, habrá que reparar en que tal extensión en todo caso habría de proceder “cum grano salis“: es claro que no cabría la resolución por imposibilidad sobrevenida de la prestación tratándose del pago del precio (pues el precio, como cualquier otro género, “nunquam perit”); esto en cambio no ocurriría así tratándose de otras obligaciones de entregar cosa determinada (o de hacer). Como se ve, no es lo mismo.

Por tanto, podrían considerarse no dos sino tres las diferencias entre los arts. 1124 y 1504 Cc: al necesario requerimiento y al automatismo que caracterizan a este último, habría que añadir la inaplicación al caso de la resolución por imposibilidad sobrevenida (algo en principio posible en el caso del art. 1124 Cc). En realidad esta tercera diferencia no sería sino mera aplicación al caso concreto de un principio general vigente también para el art. 1124 Cc: genus numquam perit-).

Excepcionalísimamente sería posible que el genus también pereciese, ya se trate del maiz (pérdida completa de la cosecha en toda la zona por razones climatológicas) o del dinero (corralito).

El hecho de que únicamente para la compraventa se contemple la condición resolutoria explícita en garantía del pago del precio (artículos 1504 del Código Civil y 11 de la Ley Hipotecaria), no significa que dicha garantía haya de constreñirse a este contrato con exclusión de aquellos otros, igualmente onerosos, en los que por el contenido y características de las prestaciones interdependientes (especialmente, cuando se transmitiesen inmuebles a cambio de ciertas obligaciones de hacer, no hacer, o dar cosa que no sea dinero), resulta igualmente fundada su admisión. Al contrario, la aplicación analógica de las normas cuando existe identidad sustancial entre los casos considerados (artículo 4 del Código Civil), el carácter de la compraventa como prototipo de los contratos onerosos, la previsión expresa de aplicación de sus normas a contratos afines, cuando fuere procedente (cfr. artículo 1541); la amplia previsión del párrafo II del mismo artículo 11 de la Ley Hipotecaria: la fundamentación jurídica de la resolución en la recíproca condicionalidad de las prestaciones respectivas pues frustrado el fin negocial por el incumplimiento de una de la parte, ha de posibilitarse a la otra la des-vinculación de sus respectivos compromisos; la libertad de estipulación reconocida en nuestro ordenamiento, dentro de los límites legales del artículo 1.255 del Código Civil; la admisión del juego real de las condiciones impuestas (cfr. artículos 9 y 23 de la Ley Hipotecaria) y la admisión de la revocación de las donaciones por incumplimento de cargas (cfr. artículo 847 del Código Civil); la no vulneración de la prohibición del pacto comisario (artículos 1859 y 1884 del Código Civil), toda vez que los bienes se habían transmitido condicionándolos al cumplimiento de la contraprestación; determinan la procedencia de la condición resolutoria explícita en esos otros contratos onerosos siempre que, dada la eficacia erga omnes de tal cautela, quede delimitada en su alcance y operatividad por el mismo contrato o, complementariamente como ocurre en este caso (cfr. artículo 153), por la Ley. (RDGRN 16 octubre 1989)

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Adenda

La carga de la prueba, la asignación de los riesgos de un contrato, la teorización general sobre su causa y en general sobre la ineficacia negocial… más que una nueva Pandectística, que con toda probabilidad abría de sumirnos en un piélago de conceptos que harían buena a la mismísima escolástica, nos permitimos postular un nuevo enfoque de las grandes cuestiones: el texto único normativo, integrador de leyes, reglamentos y jurisprudencia (más aquí). A nuevos tiempos, nuevos retos, y también nueva mentalidad: el profesional del Derecho, hoy en día, habría de requerir no sólo un complemento de formación en el ámbito económico; también lo requeriría en el campo informático

Sentencia nº 131/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Marzo de 2015

Ponente:	EDUARDO BAENA RUIZ
Número de Recurso:	598/2013
Procedimiento:	Casación
Número de Resolución:	131/2015
Fecha de Resolución:	13 de Marzo de 2015
Emisor:	Tribunal Supremo – Sala Primera, de lo Civil

CONTRATO DE CESIÓN. CLÁUSULA PENAL. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PACTADO. No se está ante un verdadero incumplimiento que merezca la aplicación íntegra de la cláusula penal prevista en el contrato, sino ante una circunstancia como es la nueva legislación que, aunque previsible, exige en ciertos centros una adaptación técnica para su habilitación como espacios de fumadores que generó por sus costes una auténtica desproporción en el cumplimiento de la obligación, rompiendo la equivalencia de las prestaciones. Se desestima la casación.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, ha visto el recurso de casación interpuesto por ALCEMATIC, SL, contra la sentencia de 21 de enero de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación 781/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario 841/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente ALCEMATIC SL, representada por el procurador don Jorge Deleito García.

Ha comparecido en calidad de partes recurridas SIGLA SA, representada por el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio; SIGLA IBÉRICA SA, RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE SA, y LÚCULO, SA, representadas por el procurador don Manuel Lanchares Perlado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia.

El procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Sociedad Limitada Alcematic, interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, contra «Sigla Ibérica SA», «Restaurantes y Servicios Reyse SA» y contra «Luculo SA», (en adelante «Grupo Vips»). El suplico de la demanda es como sigue:«[…] estimando íntegramente y en todas sus partes esta demanda:
1º.- Se declare resuelto el contrato de cesión de espacios para la ubicación de máquinas expendedoras de tabaco fechado el día 1 de enero de 2005 y suscrito entre las partes, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

2º.- Se condene a la parte demandada a abonar a mi representada la cantidad de 2.265.609,80 euros, por los conceptos e importes recogidos en el hecho décimo de la demanda.

3º.- Se condene a las demandadas al pago de los intereses legales desde la interposición de esta demanda ante ese tribunal.

4º.- Se condene a las demandadas al pago de las costas devengadas en este procedimiento.»
El Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, dictó Auto de 21 de mayo de 2007 , admitiendo a trámite la demanda y emplazando a las partes para contestar en un plazo de 20 días hábiles.
El procurador don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de «SIGLA IBÉRICA SA, RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, SA y LUCULO, SA», (en adelante «Grupo Vips»), contestó a la demanda formulada por ALCEMATIC, SL, y formuló demanda reconvencional.El suplico de la demanda edice:
«[…] tenga por contestada la demanda de ALCEMATIC, SL en tiempo y forma y, tras los trámites procesales pertinentes:

– Admita la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y tras los trámites legales oportunos, acuerde la citación de SIGLA, SA, a este procedimiento; y

– En su día, dicte sentencia desestimando la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora.»

En el suplico de la demanda reconvencional solicita:

«[…] Que se tenga por formulada demanda reconvencional y, previos los trámites legales oportunos, se estime íntegramente la misma y se declare extinguido el contrato con fecha 1 de septiembre de 2006, se declare el incumplimiento por parte de Alcematic, SL de su obligación de pago, condenando a Alcematic, SL al pago de 24.760,40 euros y sus intereses legales, con expresa imposición de costas.»
La representación procesal de ALCEMATIC, SL, contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado:«[…] que teniendo por contestada la demanda reconvencional articulada de contrario, para que previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia, por la que desestimando íntegramente y en todas sus partes la demanda reconvencional planteada de contrario, absuelva a mi principal con todos los pronunciamientos favorables con imposición de costas a la parte actora de esta reconvención. Por ser de hacer en justicia que respetuosamente pido en Madrid a veinte de diciembre de dos mil siete.»
La representación procesal de ALCEMATIC SL, amplió la demanda contra la Sociedad Anónima Sigla, suplicando al Juzgado:«[…] se admita a trámite la demanda y se me tenga por personado en la representación que ostento de ALCEMATIC S.L., siguiéndose conmigo esta y las sucesivas diligencias en la forma prevista por la Ley y previo el emplazamiento de las demandadas, y tras el procedimiento ritual oportuno dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente y en todas sus partes esta demanda:
1°.- Se declare resuelto el contrato de cesión de espacios para (la ubicación de máquinas expendedoras de tabaco fechado el día 1 de enero de 2005 y suscrito entre las partes, condenando a las demandas a estar y pasar por dicha declaración.

2°.- Se condene a la parte demandada a abonar a mi representada la cantidad de 2.265.609,80 euros, por los conceptos e importes recogidos en el hecho décimo de la demanda.

3°.- Se condene a las demandadas al pago de los intereses legales desde la interposición de esta demanda ante ese tribunal.

4°.- Se condene a las demandas al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

Por ser todo ello de Justicia que pido en Madrid a dieciséis de abril de dos mil nueve.»
El procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de SIGLA SA, mercantil perteneciente al «Grupo Vips», contestó a la ampliación de la demanda y formuló demanda reconvencional.El suplico de la demanda dice:
«[…] que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan y sus copias, los admita, tenga por contestada la demanda de ALCEMATIC, SL. en tiempo y forma y, tras los trámites procesales pertinenetes, dicte sentencia desestimando la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora.

El suplico de la reconvención es como sigue:

«Que tenga por formulada demanda reconvenional y, previos los trámites legales oportunos, se estime íntegramente la misma y se declare condene a Alcematic, SL, al pago de 140.830 euros, más los intereses legales, con expresa imposición de costas. »
El Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, dictó Auto de 15 de junio de 2009 , admitiendo a trámite la reconvención formulada por la parte demandada SIGLA SA, dando traslado a la parte actora para su contestación.
La representación procesal de ALCEMATIC, SL, contestó a la demanda reconvencional y solicitó al Juzgado dictase sentencia por la que:«[…] desestimando la demanda promovida por SIGLA SA, absuelva a mi principal de todos los pronunciamientos favorable y con imposición de costas a la parte actora reconveniente. Por ser de hacer en justicia que respetuosamente pido en Madrid a veinte de julio de do s mil nueve.»
El Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, dictó sentencia el 8 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:«Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil, contra las mercantiles SIGLA IBÉRICA, SA, RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, SA, Y LÚCULO, SA, denominadas conjuntamente GRUPO VIPS, representadas por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, y contra SIGLA , SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Fanjul de Antonio, debo declarar y declaro resuelto el contrato que unía a las partes de fecha 1 de enero de 2005, condenando a las demandadas a abonar a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de 1. 298, 160 euros, más los intereses legales, sin expresa condena en costas.
Se desestiman las demandas reconvencionales deducidas por las codemandadas SIGLA IBÉRICA, SA, RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, SA y LÚCULO, SA, y por SIGLA SA, contra la demandante ALCEMATIC, SL, imponiéndole a ambas demandantes reconvenionales el pago de las costas causadas con las dos demandas reconvencionales.»
La representación procesal de ALCEMATIC SL, solicitó la aclaración de la anterior resolución y el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, dictó Auto el 8 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:«SE COMPLETA la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 en los términos siguientes:
– En el Fundamento de Derecho Cuarto donde dice «El contrato datado en 1.01.05, se firmó, como ambas partes coinciden, en marzo de 2006…» debe decir en marzo de 2005.

– En el Fundamento de Derecho Quinto donde dice»… la empresa SIGLA SA,… contestó deduciendo reconvención por la suma de 140,83 euros», debe decir 140,830 euros.

– En el Fundamento de Derecho Sexto in fine donde dice «En total 601 euros por los 22,5 meses que faltó de cumplimiento por 96 máquinas arrojan un total de 1.298, 16 euros a lo que debe ser indemnizada la actora…» debe decir 1.298.160 euros.

– En el Fallo donde dice » la suma de 1.298,160 euros…», debe decir 1.298.160 euros.»

Tramitación en segunda instancia.
Contra la anterior resolución de 8 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid , las representaciones procesales de SIGLA SA, SIGLA IBÉRICA SA, RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE SA, y LÚCULO SA, todas ellas denominadas «GUPO VIPS», interpusieron recurso de apelación, cuya resolución correspondió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), que dictó sentencia el 21 de enero de 2013, recaída en el recurso de apelación 781/2011 . El fallo de la sentencia es como sigue:

Que estimando en parte el recurso interpuesto por SIGLA IBÉRICA SA, RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE SA, y LÚCULO SA y SIGLA SA, contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil once, aclarada por auto de fecha once de marzo de dos mil once, revocamos en parte dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda interpuesta, manteniendo la resolución del contrato firmado entre las partes en fecha 1 de enero de 2005, condenamos a la demandada Grupo Vips a que abone a la actora la cantidad de cien mil euros, sin declaración sobre las costas causadas por la demanda.

Estimamos parcialmente la reconvención deducida por Grupo Vips y condenamos a la actora a que se abone a dicha para la cantidad de 17.870 euros, sin declaración sobre las costas causadas en esa relación procesal.

Interposición del recurso de casación.
Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), la representación procesal de ALCEMATIC, SL, interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:Motivo Primero: al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción de los artículos 1.091 y 1.258del Código Civil
Motivo Segundo: al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1.101 del Código Civil ,

Motivo Tercero: al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción de los artículos 1105 , 1184 y1272 del Código Civil

Motivo Cuarto: Al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1256 del Código Civil

Motivo Quinto: Al amparo de lo establecido en elartículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1285 del Código Civil

Motivo Sexto: Al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1195 del Código Civil en lo relativo a la compensación de créditos.
Por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2013, se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordando remitir las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala por término de 30 días.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecieron las partes, ambas representadas por sus respectivos procuradores, ya mencionados anteriormente. La Sala dictó Auto el 8 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva dice:«1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ALCEMATIC, SL, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), en el rollo de apelación 781/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 841/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid.»
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido a las partes, la representación procesal de SIGLA IBÉRICA SA, RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE SA, y LÚCULO SA y SIGLA SA, manifestaron su oposición al recurso formulado de contrario.
Al no haber sido solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 24 de febrero de 2015 en que ha tenido lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO

Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

El día 1 de enero de 2005 se concertó un contrato entre Alcematic SL y las Sociedades Sigla, SA, Ibérica, SA, Restaurantes y Servicios Reyse, SA, y Luculo, SA (en adelante Grupo Vips) haciéndose constar en la exposición del mismo que: a) Alcematic SL es una compañía dedicada a la instalación y explotación de máquinas y elementos mecánicos para la expedición al público de tabacos, ofreciendo cobertura nacional , salvo en Canarias; b) Que, en el interés de otorgar un mejor servicio a los clientes del Grupo Vips, incorporando a los puntos de venta con recargo titularidad del Grupo Vips, máquinas expendedoras automáticas de la empresa Alcematic, ambas entidades, con estricto respeto al marco constituido por la normativa vigente o la que en un futuro fuere de aplicación en materia de mercado de tabacos y publicidad fundamentalmente constituida en la actualidad por la Ley 13/1998, de A-V, de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 26/1984 de julio, General de Sanidad, así como el Real Decreto 192/1988, de 4 de marzo, sobre limitaciones en la venta y uso del tabaco para la protección de la población.Acuerdan […]
La sentencia recurrida plantea el objeto del litigio en los siguientes términos: «El presente proceso se inicia por demanda de la entidad Alcematic S.L. contra las entidades Sigla Ibérica S.A., Restaurantes y Servicios Reyse S.A.., y Luculo S.A., (Grupo VIPS), en ejercicio de una acción de resolución de contrato y reclamación de la cantidad de 2.265.609,80 euros como indemnización de daños y perjuicios; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las partes suscribieron en fecha 1 de enero de 2005 (aunque se dice se firmó en abril de 2005) un contrato para la instalación de 105 máquinas expendedoras de tabaco en los locales de la demandada a cambio de un canon de 150 o 110 euros al mes por cada máquina y por un periodo de 36 meses, con previsión de que el Grupo VIPS se comprometía a instalar zonas de no fumadores llegado el caso ante la conciencia de las probables modificaciones legislativas; se expresa que en cumplimiento del contrato la actora compró a Vendigmatic, hasta ese momento operador de las máquinas expendedoras de tabaco en el Grupo VIPS, las 105 máquinas por un importe de 180.000 euros, siendo así que ya en el mes de mayo de 2005 se publicó el Proyecto de ley reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco sin que ello llevara a modificación alguna en el contrato. La ley se publicó en el BOE el 27 de diciembre de 2005 estableciendo nuevos requisitos para la expedición de tabaco, sólo en lugares donde no estuviera prohibido fumar, o establecimientos con zonas habilitadas para fumadores, con limitaciones de publicidad y otras normas, con plazo hasta 1 de -septiembre de 2006 para cumplir los requisitos legales de habilitar zonas de fumadores; se añade que la demandada ante los costes de la reestructuración pretendió la resolución del contrato con abono a la actora de 50.000 euros con retirada de las máquinas el 31 de agosto de 2006, extractando la actora las comunicaciones habidas que a su juicio pondrían de manifiestola falta de voluntad de la demandada de cumplir el contrato y su absoluta imprevisión sobre la nueva normativa, decidiendo finalmente que sus locales fueran de no fumadores, con incumplimiento del contrato suscrito, por lo que se reclama la resolución del contrato, la cantidad de 120.000 euros como desembolso por la compra de las máquinas, 6.890,40 euros como importe pagado a la entidad Gil Stauffer por la retirada de 16 máquinas,- 560.0000 euros por lucro cesante, y 1.557.792 euros por aplicación de la cláusula 3 del contrato.
La parte demandada se opuso a la demanda señalando que el contrato entre las partes se firmó a principios de marzo con efecto desde 1 de enero de 2005 dentro el marco legal vigente que se vio alterado de manera importante por la prohibición de fumar en locales comerciales y de restauración, con prohibición en general de vender tabaco en esos locales y necesidad de habilitar zonas de fumadores en aquellos locales de restauración en que se permita fumar; se argumenta sobre la imposibilidad de prever el cambio normativo siendo la actora consciente de la imposibilidad para Grupo Vips de adecuar zonas de fumadores por la propia realidad física de algunos locales, por el enorme coste de las obras en otros casos, o por afectarse a los propietarios de los locales arrendados, y con reseña de la diversa tipología de los locales explotados por la demandada se alega que desde el 1 de enero de 2006 la nueva norma prohibía el mantenimiento de una parte de las máquinas de la actora, todas las incluidas en centros que no fueran locales cerrados de restauración independientes en que se podían mantener durante el periodo transitorio hasta el 1 de septiembre. Se argumenta por la parte la valoración de habilitar zonas de fumadores y descartar la opción por el enorme coste que ello supondría, no habiéndose previsto esto en el contrato sino sólo la eventual habilitación de zonas de no fumadores con muchos menores costes y requisitos; llegado el 1 de septiembre la demandada requirió a la actora la retirada de las máquinas aun instaladas, debiendo la demandada consignar las 16 máquinas con gastos de 6.890,40 euros que

hubo de abonar a Cosme , quedando extinguido el contrato por haber devenido ilícito su objeto. Ante el Decreto aprobado por la Comunidad de Madrid, con requisitos más laxos que la normativa estatal, Decreto contra el que el Ministerio habría interpuesto un recurso contencioso-administrativo, Grupo Vips habría decidido adaptar algunos locales a esa normativa, ofreciendo a la actora en junio de 2007 instalar sus máquinas en tales locales, lo que se habría rechazado. Se niega cualquier incumplimiento en un contrato que se extinguió el 31 de agosto de 2006 al devenir imposible su objeto, y se rechazan las cantidades reclamadas. En derecho se alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad Sigla S.A, que habría intervenido también en el contrato, se niega el incumplimiento con resefla del cambio legal operado y marco normativo, se alega el ejercicio abusivo del derecho por parte de la actora, la extinción del contrato por imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación, se alega de manera subsidiaria la exceptio non rite adimpleti contractus, así como la indebida acumulación de la cláusula penal y la indemnización de daños y perjuicios efectuada, por todo lo cual se solicita la desestimación de la demanda.

Formula asimismo la parte reconvención con base a los hechos relatados en la contestación y en reclamación de la cantidad de 17.870 euros por cánones devengados y no pagados por la actora en el año 2006; y la cantidad de 6.890,40 euros por la factura pagada por las máquinas no retiradas por la actora.

La oposición a la reconvención se mantuvo sobre la base de alegar haber sido la actora la que pagó la factura a Cosme por importe de 6.890,40 euros; y en cuanto al resto de cantidad por haberse compensado los cánones con el importe de retirada de las máquinas, lo que ofrecía un saldo a favor de la actora reconvenida.

La actora amplió la demanda contra la entidad Sigla S.A., que se opuso a la demanda formulando también reconvención con asunción de la demanda reconvencional del resto de demandados de Grupo Vips, y añadiendo la reclamación de la indemnización por lucro cesante de 140.830 euros en atención al acuerdo al que las partes estaban llegando para la instalación de 50 máquinas en los locales de Grupo Vips y en el periodo entre el 10 de junio de 2007 y el 1 de abril de 2009 en que la actora habría roto el acuerdo.

La actora se opuso a esta nueva reconvención.»
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 8 de marzo de 2011, estimando parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato que unía a las partes de fecha 1 de enero de 2005 con condena a la demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la suma de 1.298.160 euros. Se desestimaban las demandas reconvencionales.
Esta sentencia motiva, en esencia, su decisión, argumentando que la demandada tenía obligación de conocer que ya desde antes de la firma del contrato se preparaba una legislación muy restrictiva del consumo del tabaco, no pudiéndose echar por tierra el pacto contractual declarando los locales como de no fumadores al no estarse ante un caso de exoneración de responsabilidad, estimando que se trató de una resolución unilateral del contrato por parte de la demandada en febrero de 2006.
Meritada sentencia, fue recurrida en apelación por la parte demandada, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia el 21 de enero de 2013 , por la que, estimando parcialmente el recurso, mantenía la resolución del contrato firmado entre las partes en fecha 1 de enero de 2005, pero condenando a la demandada Grupo Vips a que abonase a la actora la cantidad de 100.000 euros. También estimaba parcialmente la reconvención deducida por Grupo Vips a que abonase a la actora la cantidad de 17.870 euros, debiéndose compensar ambas cantidades.
La sentencia recurrida en su extensa motivación, acompañada de abundantes citas de resoluciones judiciales, hace las siguientes consideraciones:
1. Que el objeto del proceso no es otro que la petición de resolución del contrato suscrito entre las partes y fechado el 1 de enero de 2005 con petición de indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha resolución por incumplimiento de la demandada, siendo así que este incumplimiento se centra en no haber respetado tal parte el plazo pactado de duración del contrato de 36 meses reclamándole por ello la aplicación de la cláusula penal prevista en el propio contrato, así como una cantidad por lucro cesante, otra por la compra de las máquinas, y otras finalmente por gastos realizados por la actora para la retirada de las máquinas de los los locales de la demanda.
2. Que a la hora, pues, de examinar el alegado incumplimiento y sus efectos, no comparte el criterio de la Juzgadora cuando hace recaer sobre la demandada la obligación de conocer a la firma del contrato la normativa que se preparaba restrictiva para el consumo de tabaco, con obligación de habilitar zona para fumadoras, debiendo, pues, respetar el contrato, que ya preveía tales restricciones. Y no comparte dicho criterio el tribunal en atención a las circunstancias concurrentes del caso.
3. Si la demandada debía cumplir escrupulosamente el contrato, a pesar de los cambios legislativos, a cualquier precio: i) la indemnización que se concede resulta ser muy superior al importe que hubiera recibido la actora de mantenerse vigente el contrato por los meses que faltaban para su finalización; ii) además la resolución del contrato fue anterior a aquella fecha, pues ya en febrero de 2006 se manifestó la voluntad resolutoria con retirada de la mayor parte de las máquinas por parte de la actora (documentos nº 39 y 46 de la demanda y 23 a 26 de la contestación); con lo que el 1 de septiembre de 2006 terminó la relación contractual mediante la completa retirada de las máquinas aún instaladas y explotadas; iii) tales máquinas retiradas fueron vendidas por la actora como reconoció en el acto del juicio oral don Primitivo , verdadero conocedor de los avatares del contrato y apoderado de la actora para la dirección de su empresa.
4. Tras la incidencia importantísima que tuvo en el contrato la Ley 28/2005, y según se colige de lo anterior, las partes entraron en una fase de negociaciones al afectar la ley de manera directa a ciertas prácticas: i) prohibición de vender tabaco en mostradores; ii) prohibición de fumar en centros comerciales; iv) todo ello exigía la inmediata retirada de algunas máquinas; v) exigencia en el periodo transitorio, respecto de los establecimientos de restauración, de decidir sobre declararlos de fumadores o de no fumadores, y a partir de cierta superficie poder establecer áreas o zonas de fumadores con estanqueidad respecto de las demás zonas y en las condiciones establecidas por la ley; vi) coste enorme que suponía para la demandada estas obras.Tales negociaciones no concluyeron en acuerdos pese a existir ciertas ofertas a tal fin (documentos nº 36 de la demanda, documento nº 1 aportado en la audiencia previa, documento 37 bis de la demanda.
5. La actora, a juicio del Tribunal, pretende hacer recaer las consecuencias de la entrada en vigor de la ley antes referida únicamente sobre la demandada, imputándole una imprevisión que con mayor razón le sería reprochable a ella dado su objeto social, o pretendiendo una interpretación del contrato que no se comparte en cuanto obvia la incidencia de la nueva legislación en las obligaciones de las partes, en la proporcionalidad de las prestaciones y en el mismo interés económico subyacente a la operación comercial.A la vista de tal reflexión entiende debe ser objeto de análisis si se está o no ante una imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación, recogiendo, en la búsqueda de la respuesta, un amplio panorama de la doctrina emanada de las resoluciones judiciales sobre tal imposibilidad y sobre la regla «rebus sic stantibus», destacando la STS de 30 de abril de 2002 .
6. La entrada en vigor de la nueva ley afectó, de manera determinante, a la relación contractual de las partes y para ambas supuso un perjuicio derivado de la pérdida del beneficio que obtenían del contrato por la explotación de las máquinas y por el canon percibido, respectivamente, no siendo aceptable que sólo la demandada haya de asumir las consecuencias desfavorables de la nueva legislación, calificándola de parte incumplidora en la relación contractual y sujeta, por ende, a indemnizar a la actora.
7. No se está ante un verdadero incumplimiento que merezca la aplicación íntegra de la cláusula penal prevista en el contrato, sino ante una circunstancia sobrevenida, como es la nueva legislación, que al exigir en ciertos centros una adaptación técnica para su habilitación como espacios de fumadores, genera por sus enormes costes, muy superiores a lo previsible, una situación de absoluta desproporción en el cumplimiento de la obligación, rompiendo la equivalencia de las prestaciones de las partes.
8. Pretender que el peso de tal incidencia recaiga sólo en la demandada merece su rechazo y exige una negociación del contrato.
9. Las partes intentaron negociar no tanto el contrato, de imposible cumplimiento desde la decisión de la demandada de que sus establecimientos fueran de no fumadores, sino desde la discusión sobre las consecuencias de una resolución en verdad no discutida desde el momento en que ninguna parte pide el cumplimiento y la actora incluso habría retirado y vendido sus máquinas a partir de febrero de 2006, terminando completamente la relación en septiembre de ese año.
10. A la hora de centrar el problema, que son las consecuencias de la resolución, el Tribunal sostiene: i) que aunque el Grupo Vips se comprometía a habilitar, llegado el caso, zonas de no fumadores en sus salas, con previsión contractual al efecto, no es lícito exigirle el cumplimiento a cualquier precio, pues, además, el supuesto es distinto al que la ley impone, que se refiere a zonas de fumadores y, sin embargo el contrato se refiere a zonas de no fumadores, siendo la exigencia legal más costosa por sus exigencias técnicas; ii) por tanto, la invocación del pacto no puede tener el efecto pretendido de hacer previsible la reforma y asumidas contractualmente sus consecuencias; iii) no se puede obviar que el contrato lo elaboró Alcematic; iv) el nuevo marco legal alteró de manera decisiva el objeto del contrato y afectó a ambas partes en sus expectativas de ganancias derivadas de la operación.
11. Ahora bien, y ello es relevante, de ciertos locales y consiguientemente máquinas expendedoras de tabaco, era posible con una actividad de la demandada sobre los inmuebles la adaptación de los mismos, en tanto la actora nada tenía que hacer salvo aceptar la supresión de la publicidad o la retirada de máquinas en espacios que en ningún caso permitirían la venta ni el consumo de tabaco.
12. Añade que esa falta de adaptación de los locales resulta lógica consecuencia de su coste y justificada la decisión adoptada, aunque supone una frustración para las expectativas de la actora.
13. Corolario de ello es que esta debe ser indemnizada por la demandada, en aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, pero con la necesaria ponderación atendidas las circunstancias.
14. La moderación de la cláusula penal la funda en: i) se trata de un incumplimiento irregular de la obligación motivado por una imposibilidad sobrevenida en términos económicos, pues la desproporción manifiesta entre el coste necesario para el cumplimiento regular del contrato y las consecuencias del mismo puede alcanzar la práctica imposibilidad; ii) se ha de tener en cuenta el parcial cumplimiento durante el año 2006 pese a la retirada de máquinas por la actora; iii) la completa finalización de la relación contractual en septiembre de 2006; iv) la disposición por la actora de las máquinas retiradas para extraer de ellas el rendimiento económico que le convino, las propias cantidades derivadas del contrato, y los perjuicios que ambas partes sufrieron como consecuencia de la frustración del contrato; v) fija la indemnización en cien mil euros, alcanzándose así, en sede de compensación económica, una justa distribución de los perjuicios.

SEGUNDO

La representación de Alcematic SL interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civilpor ser la cuantía superior a 600.000 euros, articulando el mismo en seis motivos:

Motivo Primero: Al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción de los artículos 1.091 y1.258 del Código Civil , en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y contratos se refiere, ya que se entiende que el Tribunal de instancia obvia dichos preceptos, pues los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.En el planteamiento resalta la recurrente que las posibles consecuencias del desarrollo del contrato y sus pactos así como la contingencia de una nueva normativa restrictiva sobre el mercado del tabaco, estaba expresamente pactada; luego las consecuencias de la nueva y futura norma formaban parte intrínseca del documento contractual. Las partes habían previsto con nitidez la posibilidad de una más que probable modificación normativa en el mercado del tabaco, por lo que no puede calificarse tal circunstancia de imprevisible y, por ende, imposible el cumplimiento del contrato. Se preveía por el Grupo Vips la necesidad de adaptar locales.
Motivo Segundo: Al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1.101 del Código Civil , en cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones se refiere, en relación con lo dispuesto en el artículo 1281.1 del mismo cuerpo legal relativo a la interpretación literal de los contratos y 1.152 de idéntico Código en lo relativo a la aplicación en todo caso de la cláusula penal pactada en los contratos, por considerar infringidos estos tres preceptos legales.En el planteamiento entiende la recurrente que el incumplimiento no es irregular sino «gravemente defectuoso», que apareja el incumplimiento total de la obligación, por lo que se infringe el artículo 1.101 del Código Civil .
Se denuncia también la interpretación literal del contrato y la claridad de la cláusula penal, pugnando con las reglas de la lógica, interesando que se le aplique ésta en sus propios términos.
Motivo Tercero: Al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción de los artículos 1105 , 1184 y1272 del Código Civil en cuanto a la falta de responsabilidad ante lo que no puede prevenirse y en cuanto a que no puede ser objeto del contrato lo imposible.Insiste en su planteamiento en la previsibilidad de los cambios normativos sobre comercialización y venta de labores de tabaco con carácter restrictivo, así como en el hecho de que el propio contrato contenía tales previsiones.
Motivo Cuarto: Al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1256 del Código Civil , a tenor del cual la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Insiste la recurrente en que se acogió la demandada a una legislación previsible para incumplir el contrato en los términos pactados, declarando sus locales no fumadores desde el día 1 de septiembre de 2006, cuando en aquél había comprometido la adaptación de sus salas.
Motivo Quinto : Al amparo de lo establecido en elartículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1285 del Código Civil a cuyo tenor las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.Se pretende atacar la interpretación que hace el Tribunal de instancia del conjunto de las cláusulas del contrato para insistir en que ya existía una previsión de una regulación diferenciada en los locales entre los fumadores y los no fumadores, pactando, sin embargo, una duración definida, en principio, de 36 meses.
Motivo Sexto: Al amparo del artículo 477.1 de la LEC por infracción del artículo 1195 del Código Civil en lo relativo a la compensación de créditos.Aduce la recurrente que la sentencia de instancia no admite la compensación solicitada por ella al contestar la demanda reconvencional por estimar que lo relativo a la retirada de las máquinas llevadas a cabo por Alcematic se integra en la práctica imposibilidad del cumplimiento del plazo del contrato a la que la sentencia se acoge.

TERCERO

Los motivos primero, segundo y quinto, aunque desde diversos enfoques jurídicos, que justifican los preceptos cuya infracción se denuncia, plantean, en esencia, una sola cuestión, ciertamente relevante, y es que a juicio de la recurrente el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el contrato y las consecuencias anudadas a su incumplimiento, destacando que en él se preveía la contingencia de una nueva normativa restrictiva sobre el mercado del tabaco, pactando expresamente tal circunstancia, formando parte, pues, del documento contractual. Consecuencia de ello es que no puede calificarse de imprevisible tal normativa y avocar a un imposible incumplimiento del contrato.

CUARTO

No se hace necesario acudir a la doctrina de la Sala sobre interpretación de los contratos, recordada en reciente sentencia de 17 de diciembre de 2014 , en el sentido de ser labor de la instancia, debiendo la Sala examinar la legalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Y decimos que no es preciso acudir a meritada doctrina porque basta con leer la sentencia recurrida para apreciar que no niega que esa previsión contractual existiese y, por ende, el riesgo de sus consecuencias. Lo que sí afirma en una cabal y sistemática interpretación del contrato, es que ambas partes quedaban sujetas a tales contingencias y que por ello no todo el peso de la base del negocio se podía cargar a la demandada y a su compromiso de separar sus locales de restauración entre fumadores y no fumadores. Tal imprevisión le podrá ser reprochable por no ser ajena a lo pactado, pero afirma el Tribunal que con mayor razón, pues también se vio afectada, le sería reprochable a la actora dado su objeto social.

Lo que resalta la sentencia recurrida no es que tales riesgos no se previesen, sino que el concreto contenido de la nueva normativa afectó de manera determinante la relación contractual de ambas partes, suponiendo para ellos un perjuicio derivado de la pérdida del beneficio que obtenían del contrato por la explotación de las máquinas -la actora- y por el canon percibido -la demandada-, negando que tal cambio normativo, contractualmente temido, deba asumirlo solamente la demandada.

Tales circunstancias merecían, y era lo propio, una renegociación del contrato, pero los intentos a tal fin no fructificaron. Puede que algunas expresiones de la sentencia, aisladamente consideradas, ofrezcan la impresión que los riesgos contractualmente previstos no tienen alcance y relevan al deudor del cumplimiento de sus obligaciones, pero el sentido final de la sentencia no es ese.

Distingue entre ambas partes sobre la base de cómo les afecta la nueva normativa: i) De ciertos locales, y consiguientemente máquinas expendedoras de tabaco, cabría su explotación si la demandada adaptaba los inmuebles a la nueva normativa, previsión recogida en el contrato; ii) Sin embargo, la actora nada tenía que hacer salvo aceptar la supresión de la publicidad o la retirada de máquinas en espacios que en ningún caso permitían la venta ni el consumo del tabaco.

Entiende así que la demandada incumplió en ese extremo el contrato, con frustración para las expectativas de la actora, y que por ello debe ser indemnizada ésta en aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato.

QUINTO

Las anteriores consideraciones sobre el cabal entendimiento del contrato por el Tribunal, pero en su conjunto y captando los riesgos previsibles de ambas partes ante el temor de una nueva normativa, que llegó a ser realidad, enlaza con la denuncia que se hace por no aplicarse la cláusula penal en sus términos literales.

Existe una cláusula penal que ha sido fijada de forma clara, expresa y terminante que tiene como misión la de sustituir la correspondiente indemnización por daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento efectivo de la obligación contractual, sin necesidad, por tanto, de acreditar la existencia de dichos perjuicios, y, por ende, ha de ser aplicada conforme al artículo 1152 del Código Civil .

ii) No obstante, es posible su moderación, vía artículo 1154 del Código Civil , cuando la obligación principal hubiera sido parcialmente cumplida, o de forma defectuosa.

iii) A juicio del Tribunal de instancia, y su conclusión no es ilógica o arbitraria, no se está ante un verdadero incumplimiento que merezca la aplicación íntegra de la cláusula penal prevista en el contrato, sino ante una circunstancia como es la nueva legislación que, aunque previsible, exige en ciertos centros una adaptación técnica para su habilitación como espacios de fumadores que generó por sus costes una auténtica desproporción en el cumplimiento de la obligación, rompiendo la equivalencia de las prestaciones. La actora obtendría las ganancias de comercialización de tabaco en tales locales, abonando el canon pactado, mientras que la demandada correría a cambio de ese canon con los enormes costes de adaptación, perdiendo el canon de las máquinas que por imperativo legal ha retirado aquella, pues se prohíbe la venta de tabaco en mostradores, la publicidad del tabaco, fumar en centros comerciales y, a consecuencia de ello, se había de retirar las máquinas sitas en ellos.

iv) Es cierto que la cláusula penal estaba prevista para el desistimiento unilateral del plazo pactado, pero ello no puede desligarse de una situación afectante a ambas partes, perjudicadas con la nueva normativa previsible en abstracto para ellas, pero que debe suponer un riesgo compartido y no asumirlo enteramente la parte demandada como pretende la actora, como si el desistimiento unilateral fuese caprichoso y sin existir las circunstancias fácticas que tiene por acreditadas la sentencia de instancia.

De ahí que se acomode a nuestra doctrina la moderación de la cláusula penal, fruto de la resolución contractual, al no haber alcanzado las partes una renegociación del contrato que hubiese sido lo más adecuado en la asunción conjunta de los riesgos previstos y asumidos.

Tal función, como moderación de la cláusula penal, es la que ha llevado a cabo el Tribunal de Instancia, recogida en la letra XI del número 6 del Fundamento de Derecho Primero sobre resumen de antecedentes de esta sentencia, entrelazando todas las circunstancias mencionadas que esta Sala respeta sin merecer ser calificada su conclusión jurídicamente como arbitraria.

Procede desestimar, pues, los motivos primero, segundo y quinto.

SEXTO

En el motivo tercero, con cita de los artículos 1105 ,1184 y 1272 del Código Civil insiste en la previsibilidad de los cambios normativos sobre comercialización y venta de labores de tabaco con carácter restrictivo, así como en que el propio contrato ya contenía la previsión del riesgo.

A ello se ha ofrecido respuesta. Se plantea con tal alegato la doctrina de la llamada rebus sic stantibus , mitigadora del excesivo rigor del principio pacta sunt servanda.

Pero aunque parece latir en el ánimo del Tribunal esta doctrina, si se tiene en cuenta las citas jurisprudenciales que hace, lo cierto es que se separa de ella y no alcanza las consecuencias anudadas a la misma, cuáles serían el efecto resolutorio cuando no sea posible establecer de otra forma el equilibrio jurídico, o bien el mero efecto modificativo, acomodando lo convenido a las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado al tiempo de ser cumplido.

El Tribunal opta por estimar la resolución del contrato por incumplimiento irregular de su obligación por la parte demandada y, por ende, huelga traer a colación toda la doctrina de la Sala al respecto extensamente recogida y sistematizada en la sentencia de 30 de junio de 2014, Rc. 2250/2012 , que plantea una tendencia a la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 (números de sentencia 820 y 822/2012 , respectivamente).

Procede la desestimación del motivo.

SÉPTIMO

Procede también la desestimación de los motivos cuarto y sexto por cuanto giran alrededor de los alegatos ya tratados sobre la previsibilidad en el contrato de una nueva normativa sobre venta y consumo de labores de tabaco más restrictiva, y sus consecuencias respecto al incumplimiento por la demandada al no respetar el plazo pactado sobre la instalación de máquinas expendedoras en los locales en que, previa reforma, era posible su cumplimiento.

OCTAVO

Procede desestimar el recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de las Ley de Enjuiciamiento Civil , con la pérdida del depósito constituido de conformidad con ladisposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ALCEMATIC, SL, contra la sentencia de 21 de enero de 2013, dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 781/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario 841/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid.

2 . Imponer las costas del recurso del recurso a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller .- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O’Callaghan Muñoz PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Baena Ruiz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Resolución de contrato por imposibilidad de cumplimiento y Cláusula rebus sic stantibus