requisitos para la modificacion sustancial de las condiciones de trabajo y procedimiento

Una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se considera cuando la empresa introduce cambios que afectan de manera significativa a los aspectos esenciales de la relación laboral del trabajador. Estos cambios pueden impactar tanto en las condiciones laborales como en la organización del trabajo.

1. Concepto de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo

Según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), se entiende por modificación sustancial de las condiciones de trabajo aquellos cambios que afectan a las siguientes materias:

Jornada de trabajo.
Horario y distribución del tiempo de trabajo.
Régimen de trabajo a turnos.
Sistema de remuneración y cuantía salarial.
Sistema de trabajo y rendimiento.
Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del ET.

Una modificación es sustancial si altera de manera relevante las condiciones pactadas en el contrato de trabajo, en un convenio colectivo, o en la relación laboral existente.

2. Causas que Justifican la Modificación Sustancial

El artículo 41 del ET establece que las modificaciones sustanciales deben estar justificadas por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Estas razones son entendidas como aquellas relacionadas con:

La competitividad, productividad o la organización técnica o del trabajo en la empresa.
Mejoras en la organización del trabajo para garantizar la viabilidad de la empresa.

Estas causas deben estar fundamentadas de manera objetiva y ser proporcionales al cambio propuesto.

3. Requisitos para Realizar una Modificación Sustancial

Para que una empresa pueda llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de manera legal, debe seguir los siguientes requisitos:

A. Comunicación Previa

Plazo de Notificación: La empresa debe notificar al trabajador o a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días antes de la fecha en que la modificación surtirá efecto.
Forma de Notificación: La notificación debe realizarse por escrito, explicando claramente las razones que justifican la modificación y la naturaleza de los cambios propuestos.

B. Negociación y Consulta

Consulta con los Representantes de los Trabajadores: En caso de que la modificación afecte a un número significativo de trabajadores, la empresa debe abrir un período de consultas con los representantes de los trabajadores durante un plazo de 15 días.
Negociación Colectiva: Si la modificación afecta a los términos pactados en un convenio colectivo, se debe negociar con los representantes sindicales correspondientes.

C. Derecho de Rescisión del Contrato

Opción para el Trabajador: Si el trabajador resulta perjudicado por la modificación sustancial, tiene derecho a:
- Rescindir su contrato: En cuyo caso tendrá derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 9 meses.
- Impugnar la decisión empresarial: El trabajador puede presentar una demanda ante la jurisdicción social para que se declare la modificación como injustificada y, por lo tanto, nula o improcedente.

D. Ejecución de la Modificación

Carácter Individual o Colectivo: La modificación puede afectar a un solo trabajador o a un grupo de trabajadores. Si afecta a un número significativo de trabajadores, se considera una modificación colectiva.
Modificación Colectiva: Se considera colectiva cuando afecta, en un período de 90 días, a:
- Al menos a 10 trabajadores en empresas con menos de 100 empleados.
- Al menos al 10% de los trabajadores en empresas con entre 100 y 300 empleados.
- Al menos a 30 trabajadores en empresas con más de 300 empleados.

En estos casos, se debe seguir un procedimiento de consulta y negociación con los representantes de los trabajadores.

4. Consecuencias del Incumplimiento

Si la empresa no cumple con los requisitos formales o no justifica adecuadamente la modificación sustancial, el trabajador puede impugnar la decisión ante los tribunales laborales. Si el juez declara la modificación injustificada, esta puede ser anulada, obligando a la empresa a restablecer las condiciones laborales originales.

Conclusión

Una modificación sustancial de las condiciones de trabajo es una alteración significativa de las condiciones esenciales del contrato laboral que debe estar justificada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Para que la modificación sea válida, la empresa debe notificar con antelación, consultar con los trabajadores o sus representantes y ofrecer al trabajador la posibilidad de rescindir el contrato con indemnización si se siente perjudicado. El incumplimiento de estos requisitos puede llevar a la nulidad de la modificación.

PODER DE DIRECCIÓN y EL IUS VARIANDI

Siguiendo con la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico (artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial. Como explica la STS 10 noviembre 2015 (rec. 261/2014), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El problema radica en determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial».

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

Fundamentación dogmática de la modificación sustancial

La doctrina laboral ha tendido a analizar las facultades de «alteración» de lo pactado del empresario (modificación sustancial, suspensión y extinción) sin tener en cuenta que el trabajador también ostenta facultades similares.

Esta visión – si se me permite – «unidireccional» del fenómeno ha llevado a un amplio sector de la doctrina a incardinar esta «capacidad» del empresario en el marco de su poder de dirección y, por ende, de la libertad de empresa (art. 38 CE).

Sin embargo, si se acepta que el trabajador también ostenta amplias facultades de «alteración» de lo pactado (modificación sustancial, suspensión y extinción), parece razonable que se analice la fundamentación teórica de las mismas de forma conjunta (debiéndose rechazar, al menos en un primer estadio, como categorías totalmente estancas e inconexas); y, derivado de lo anterior, se evalúe si existe algún tipo de relación entre ambas que sugiera que comparten una fundamentación dogmática común.

Y, precisamente, esta visión del fenómeno en su conjunto me ha llevado a defender la existencia de una fundamentación teórica común.

La primera consecuencia (obvia) de esta aseveración es que la libertad de empresa, a través del poder de dirección, no puede fundamentar la facultad de despido disciplinario del empresario ni tampoco las facultades de «alteración» por motivos objetivos no imposibilitantes (incluidas, por tanto, las basadas en las «causas de empresa»). Pues es obvio que no podría explicar las facultades de «alteración» que ostenta el trabajador.

Y, a su vez, también pone en duda las tesis que abogan por la existencia de un «poder de despido», un «poder de suspensión» y/o un «poder modificatorio» empresariales, así como la tesis de la «autotutela privada».

Desde esta perspectiva, puede entenderse que la fundamentación constitucional radica en el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE.

Una exposición más detallada de esta tesis en esta entrada

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El concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo

Siguiendo la exposición de la STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019)

«A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como «el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. » La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )», por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero».

La anterior síntesis, puede complementarse con los siguientes criterios jurisprudenciales.

Según la STS 25 de noviembre 2015 (rec. 229/2014), por modificación sustancial de condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ejemplificativa del art. 41.2 ET.

De modo que (STS 17 de enero 2017, rec. 2/2016) «cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ‘ius variandi’ empresarial».

Así pues, para poder determinar si se está ante una MSCT debe «valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes».

Véase al respecto en esta entrada

Y de acuerdo con la STS 25 de enero 2017 (rec. 47/2016)

«la jurisprudencia ha insistido en destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones (reproducíamos así la STS 26 de abril 2006, rec. 2076/2005)».

Y añade,

«Como indicábamos en la STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012), en el decurso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-.

Por ello, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La determinación de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que el establecimiento de límites a las facultades del empleador tendrá en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo, no obstante, de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 ET es meramente ejemplificativa y no exhaustiva – SSTS 9 de abril 2001, rec. 4166/2000; 9 de diciembre 2003, rec. 88/2003; 26 de abril 2006, rec. 2076/2005 y 22 de enero 2013, rec. 290/2011), como la intensidad de la modificación de la misma (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando ‘la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración’ – STS 22 de enero 2013, rec. 290/2011)».

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Listado de condiciones susceptibles de modificación

Complementando lo expuesto en el epígrafe anterior y siguiendo la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«El art. 41 ET enumera un listado de condiciones que son susceptibles de producir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. No se trata de una lista cerrada, sino abierta, siendo su enumeración meramente ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias «entre otras». Por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del artículo 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuándo una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto (…)

Por MSCT hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [STS 22 de junio 1998, rec. 4539/1997].

La ‘aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio’ (STS 9 de abril 2001, rec. 4166/2000). ‘La lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están’ (STS 26 de abril 2006, rec. 2076/2005).

(…) El reiterado listado legal no es más que una lista ejemplificativa de la que no se deriva la sustancialidad de la modificación. La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas. En definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación. Entre otras muchas, puede verse las SSTS 3 de abril 1995 (rec. 2252/1994) y 9 de abril 2001 (rec. 4166/2000)

Así, por ejemplo, en virtud de la STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019) se entiende que ni el carácter extrasalarial de la propina ni su dependencia de la voluntad de terceras personas impiden que la posibilidad de recibir esas liberalidades de la clientela se considere como una verdadera condición de trabajo.

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Sobre el concepto de sustancialidad

Complementando lo expuesto en los epígrafes anteriores y siguiendo la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el art. 41 ET no acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

La aplicación del art. 41 del ET se reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que ‘la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica’, como dijera la STS 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004).

En SSTS 11 de diciembre 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005), 17 de abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 de noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ‘iusvariandi’ empresarial.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ‘modificación sustancial’ y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como ‘el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados’.

(…) Las consecuencias de un cambio de condiciones de trabajo no poseen la misma entidad cuando éste se introduce para un breve arco temporal que cuando se hace sin previsión de término final. La onerosidad, claro, resulta menor cuanto más pequeña sea su proyección a lo largo del tiempo. En el caso que examinamos es la propia entidad empleadora la que ha impuesto el nuevo régimen de compensación sin restricción cronológica alguna, de modo que tampoco puede utilizarse como paliativo de su trascendencia la predeterminación temporal».

Sobre esta cuestión también, entre otras, SSTS 29 de noviembre 2017 (rec. 23/2017)

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Sustancialidad asumida por la empresa

Según STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017)

«La propia empresa ha reconocido el carácter sustancial de la modificación en dos reuniones con los representantes sindicales, calificación que, aunque no vincule a los Tribunales, si la vincula a ella porque, simultáneamente, adquirió el compromiso de negociar las condiciones de la modificación, pacto que la obligaba a ello, conforme al artículo 1258 del Código Civil, aunque no la obligase el artículo 41 del ET».

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Modificaciones calificables como sustanciales: ejemplos

Entre otras muchas, siguiendo la argumentación de la STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017),

«La calificación de una modificación como sustancial constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación, como dice nuestra sentencia de 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015) no está exenta de polémica. Pero no debemos olvidar que esa sentencia ha considerado sustancial la supresión de percepciones extrasalariales, como dietas, y que en nuestra sentencia de 25 de enero de 2017 (rec. 47/2016) consideramos sustancial la supresión de un crédito de 600 euros para realizar compras en establecimientos de la empresa por no ser número cerrado el de las modificaciones sustanciales que enumera el citado art. 41″.

Este mismo pronunciamiento entiende que

«la modificación operada debe calificarse de sustancial, porque afecta al sistema de remuneración la supresión de un complemento salarial específico y supone un cambio del sistema de trabajo, al cambiar los afectados de una labor individualizada para la que se valían de una motocicleta, a trabajar colectivamente con un grupo que utiliza un vehículo de motor».

También se ha admitido la paralización aportación al plan de pensiones por razones económicas (STS 23 octubre 2015, rec. 169/2014); o la la alteración de los criterios de evaluación del sistema de promoción profesional y económica para el devengo de ciertos complementos (STS 26 de noviembre 2019, rec. 97/2018); o una decisión empresarial (en forma de «Nota») en virtud de la cual se modifica el sistema de guardias (STS 3 de julio 2019, rec. 51/2018).

La STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), tras calificar a un «plus de desplazamiento» reconocido unilateralmente por la empresa como una condición más beneficiosa, entiende que la modificación del marco temporal en el que se abonaba (pasando de 5 a 3 años) debe ser calificada como una modificación sustancial. Por otra parte, la STS 19 de febrero 2020 (rec. 183/2018), tras entender que la modificación de la masa salarial sobre la que aplicar el porcentaje que delimita la retribución variable vinculada a objetivos individuales es una modificación sustancial, este cambio no puede ampararse en la habilitación convencional para fijar a principios de año los objetivos, si el mismo se ha producido cuando ya habían transcurrido más de cuatro meses de ese año. También debe ser calificada como sustancial la decisión unilateral de una empresa de modificar las condiciones para el percibo de un complemento salarial anual fijo de casi 500 € denominado «Campaña Navidades Reyes» (STS 28 de enero 2020, rec. 176/2018).

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 109/2019) establece que la modificación introducida por la empresa unilateralmente alterando el periodo de disfrute de vacaciones, con exclusión de los meses julio y agosto para determinados empleados, no tiene encaje en la norma convencional que exige la excepcionalidad de la medida en el supuesto que contempla (la norma convencional exige como única razón de la excepción, las razones organizativas que no han sido alegadas ni aparecen contempladas en la decisión empresaria) y ha de estimarse que es sustancial. Ante la falta de acuerdo, la empresa debió acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET.

La STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019), en relación a las propinas, entiende que a empresa puede acordar válidamente la prohibición de que su plantilla sea gratificada por la clientela, por así derivar de su poder de organización y dirección (arts. 1.1 y 20.1 ET). Ahora bien, cuando esa posibilidad de ganancia económica y recompensa moral preexiste ha de seguir el procedimiento fijado al efecto por el artículo 41 ET, por estar ante una condición de trabajo cuya eliminación posee relevancia desde diversas perspectivas.

La STS 29 de marzo 2022 (rec. 120/2019), entiende que el reconocimiento tácito del derecho de imputar los reposos domiciliarios prescritos por facultativo al efecto, ya fueran propios o de familiares, a las 35 horas que el Convenio sectorial reconoce para asistencia a consultas médicas, es una condición más beneficiosa que para su supresión exige seguir el cauce del art. 41 ET.

La STS 27 de marzo 2023 (rec. 138/2021) entiende que la decisión de la empresa de modificar el sistema de cálculo de un incentivo por objetivos de modo que, a partir de un determinado momento, se descuenta la parte proporcional del tiempo en el que el trabajador se hubiera encontrado en situación de incapacidad temporal, es una MSCT.

Nuevo! Doctrina que se reitera en la STS 20 de marzo 2024 (rec. 145/2022)

La STS 20 de junio 2023 (rec. 1757/2020) entiende que la supresión por decisión de la empresa de eliminar la subvención de la comida del mediodía que venía abonando a los trabajadores del turno de tarde es una MSCT, en la medida en que supone la definitiva supresión de un beneficio social del que disfrutaban hasta entonces, de una relevancia económica no desdeñable a razón de la suma de 4,17 € diarios. En concreto, afirma,

«Los trabajadores pierden de esta forma una ayuda económica a cargo de la empresa en cuantía de cierta consideración en cómputo mensual, lo que supone una alteración sustancial de la relación laboral porque afecta con carácter definitivo y permanente a un elemento tan determinante como es el del importe de las retribuciones, sin contemplar ninguna clase de compensación o contraprestación por parte de la empleadora»

La STS 22 de noviembre 2023 (rec. 203/2021), entiende que debe calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo la alteración del baremo de valoración de la actividad investigadora del personal docente e investigador.

Nuevo! La STS 13 de marzo 2024 (rec. 74/2022), entiende que la posibilidad de extender el disfrute de las vacaciones del año natural a la semana de Reyes del año posterior es una mejora que se incorpora al acervo de derechos de los trabajadores, constituyendo su supresión una modificación sustancial de condiciones de trabajo

En relación a una modificación sustancial implantada como consecuencia de la introducción de un sistema de registro de jornada véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Tiempo de trabajo y descanso«.

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Modificación sustancial del sistema de remuneración y cuantía salarial

Siguiendo la exposición de la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013), analizando las novedades introducidas por la Ley 3/2012,

«Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la redacción vigente no ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior referencia legal al ‘sistema de remuneración’], con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por los trámites previstos en el art. 82.3 ET ; o lo que es igual, la exclusiva decisión empresarial únicamente alcanza -en lo que al salario se refiere- a las cuantías que el trabajador perciba como mejora del Convenio».

La STS 29 de marzo 2022 (rec. 96/2020) entiende que una modificación del sistema de cálculo de la retribución por incentivos es una MSCT que debió tramitarse a través del art. 41 ET. En concreto, la empresa » implantó un nuevo método de cálculo de la retribución variable por objetivos que, en comparación con el vigente en el año precedente, implicaba romper el trato igual que en esa materia se venía dispensando a los trabajadores a jornada completa y a jornada parcial; así como alterar los tramos de logro de objetivos y del porcentaje a aplicar a cada tramo»

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Modificación sustancial y no descuelgue

La STS 15 de diciembre 2020 (rec. 22/2019) entiende que un convenio colectivo puede habilitar para un colectivo específico de trabajadores que el régimen jurídico del horario sea objeto de un acuerdo sin necesidad de acudir al procedimiento del descuelgue ex art. 82.3 ET y sí en cambio el de una MSCT. En concreto, el precepto reza como sigue:

«Las Empresas podrán establecer horarios, continuados o no, distintos para el personal directivo y auxiliar del mismo (incluidos los chóferes) en el mínimo que precise, y para el personal de producción (gestores y visitadores), así como adecuar el horario de servicio al público y, por tanto, el del mínimo de personal indispensable para prestarlo, al que tengan otras entidades o establecimientos no bancarios de análoga función», lo que supone una habilitación del propio convenio colectivo para negociar el acuerdo al respecto, sin necesidad de acudir al procedimiento de descuelgue del art. 82.3 ET

En cuanto a distinción entre modificación sustancial y descuelgue de convenio colectivo, véase en este epígrafe de esta entrada; y, en relación a los acuerdos colectivos susceptibles de modificación a través de una MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada

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Modificación calificable como sustancial en el marco del COVID-19

La SAN 4 de noviembre 2020 (núm. 114/2020) entiende que la decisión de la empresa de suprimir los tickets comida mientras dura el estado de alarma (entre el 14 de marzo y el 30 de abril en 2020) y los trabajadores estén teletrabajando, en la medida que constituye un beneficio social («un derecho de carácter colectivo ya incorporado de forma definitiva al acervo de los trabajadores»), constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto de la que no cabe la unilateral imposición sin acudir a los mecanismos legalmente previstos para modificar las condiciones de trabajo cuando concurren circunstancias que lo justifiquen. Se rechaza la tesis de la empresa que entendía que no se trata de una MSCT porque el concepto es compensatorio por tener que comer fuera de su domicilio los trabajadores y si los trabajadores teletrabajan durante el confinamiento no tienen derecho a percibir los tickets restaurante.

En relación a los tickets restaurant en el marco del teletrabajo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Trabajo a distancia / teletrabajo«

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Modificaciones no calificables como sustanciales: ejemplos

La STS 7 de junio 2023 (rec. 201/2021) entiende que la concreción anual de forma unilateral de la retribución variable (descrita como no consolidable) sobre la base de criterios discrecionales de la empresa (de acuerdo con los criterios establecidos en la política global de incentivos de la empresa) no describe una MSCT si la cláusula contractual que la describe lo hace en estos términos (discrecional y no consolidable). En concreto afirma

«Lo que sucede en el presente supuesto es que la trimestral retribución variable está reconocida en los términos expuestos de determinación empresarial discrecional, de acuerdo con los criterios de la política de incentivos de la empresa, con comunicación al inicio de cada ejercicio y con carácter no consolidable. Es así la empresa la que unilateral y discrecionalmente determina la retribución variable, como ya hemos dicho, retribución que no tiene carácter consolidable. Y también es la empresa la que puede ir variando esa retribución variable, de acuerdo con los criterios que vaya estableciendo su política de incentivos.

Ocurre que el artículo 41 ET no es de aplicación a estas situaciones, sino que lo será, cabe decir, cuando la condición de trabajo de que se trate esté reconocida con carácter consolidable y no sea de determinación periódica discrecional a cargo de la empresa, razón por la que la modificación sustancial requerirá la concurrencia de las razones que exige el apartado 1 de aquel precepto legal, lo que no es el caso cuando la propia retribución variable es de configuración discrecional y periódica por parte de la entidad empleadora».

La STS 26 de marzo 2021 (rec. 3037/2018) entiende que la modificación unilateral de un sistema de incentivos (que no ha sido producto de un pacto o acuerdo individual o colectivo) que ha ido variando con los años al no fijarse como inmodificable o consolidado a favor de los trabajadores no puede ser calificado como una modificación sustancial de las condiciones. En concreto, entiende que

«se está partiendo de una alteración que es de plena competencia de la empresa en tanto que así lo ha venido realizando al no implantar un sistema invariable o consolidable. Además, tampoco se advierte que sea sustancial la alteración producida porque nada de ello ha quedado acreditado y la parte actora no logró, en revisión de los hechos probados en suplicación, obtener el efecto que allí pretendió, de forma que no se obtiene, con los datos que han quedado configurados en el relato fáctico, la relevancia cuantitativa que haya podido tener aquella decisión empresarial ya que la misma no se desprende del solo hecho de haberse rebajado en 0,08 euros el valor del punto en el método Recomendador cuando, por el contrario, se indica en la sentencia de instancia, en valoración no atacada, que la modificación ha supuesto un incremento de puntos»

Según la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018), no cabe calificar como tal el cambio de los objetivos de venta a efectos de la retribución por incentivos para cuatro días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente. En concreto afirma

Siguiendo con la síntesis llevada a cabo por la STS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005),

«En el casuismo jurisprudencial pueden citarse como supuestos orientadores los que significan haber considerado accidentales e ínsitos en el poder de dirección las variaciones consistentes en cambio de puesto de trabajo por desplazamiento de los pinches desde las diversas plantas a la cocina (STS 6 de febrero 1995, rec. 1394/1994, que define el cambio como «mera modalización de la prestación de servicios»); la alteración del sistema de pago con tarjeta para descuentos en compras (STS 11 de diciembre 1997, rec. 1281/1997); la imposición de nuevos criterios para la determinación de complemento personal voluntario en su concesión y cuantía (STS 22 de junio 1998, rec. 4539/1997); el establecimiento de un nuevos sistema de control horario y la flexibilidad de jornada en 30 minutos (STS 17 de diciembre 2004, rec. 42/2004); unificar dos complementos en un solo concepto (STS 27 de julio 2005, rec. 3417/2004); o la modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos, porque con ello no se transforma el contrato y objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral (STS 10 de octubre 2005, rec. 183/2004); aparte de excluirse la aplicabilidad del art. 41 ET a la modificación de condiciones determinada por concurrencia de normas internacionales de navegación (STS 20 de mayo 1999, rec. 3826/1998) o a los salarios correspondientes a permisos retribuidos y a días en ILT, en razón a la cláusula rebus sic stantibus (STS 4 de julio 1994, rec. 3338/1993, dictada en Sala General), que es igualmente invocada para justificar la reducción de la base de calculo de las comisiones, debida al excesivo incremento de los precios del acero, si se perciben las mismas cantidades por idéntico esfuerzo (STS 15 de noviembre 2005, rec. 4205/2003). Por contra -fuera de los supuestos que expresamente refiere el art. 41.1 ET – se ha entendido que es condición de trabajo incluida en el art. 41 ET la relativa al régimen de uso privado del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral (STS 29 de diciembre 1997, rec. 2183/1997); y se ha calificado de sustancial la supresión del servicio gratuito de autocar (STS 16 de abril 1999, rec. 2865/1998)».

Por otra parte, para la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018),

«la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d) y e) del artículo 41 ET, no puede ser calificada como sustancial, habida cuenta de que con ella no se produce una transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral ya que no sólo es de escasa trascendencia sino que no afecta, decisivamente, a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto. Se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos».

Y, tampoco debe ser calificada como una modificación sustancial, de acuerdo con la STS 21 de noviembre 2019 (rec. 189/2018), los criterios de determinación de los objetivos anuales fijados por la empresa se han seguido para establecer los correspondientes a un periodo inferior de devengo, consecuencia del cambio de periodo de liquidación, judicialmente declarado procedente, por lo que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Tampoco puede ser calificado como una modificación sustancial, sino el cumplimiento de una cláusula condicional, un acuerdo consistente en una rebaja salarial con pacto de devolución parcial según resultados de otra empresa (STS 14 de enero 2020, rec. 194/2018). Idéntica calificación recibe la decisión empresarial de sustituir el disfrute del servicio de comedor en la residencia de verano por su servicio en otro establecimiento de la localidad (STS 22 de enero 2014, rec. 89/2013).

Según la STS 11 de junio 2020 (rec. 168/2019) la impugnación de los pesos, establecidos por la empresa para los objetivos de grupo, unidad de gestión e individuales no puede ser calificada como una modificación sustancial porque el convenio colectivo establece que la fijación de objetivos anuales corresponde a la empresa, quien puede priorizar unos u otros, siempre que la medida no sea de imposible cumplimiento, sea abusiva o lesione derechos fundamentales.

Tampoco puede ser calificada como tal la implantación de la aplicación informática que no comporta una modificación sustancial del sistema de devengo de la retribución variable, sin exigir el trabajador dé su consentimiento a los objetivos fijados por la empresa ni tampoco altera el plan de desarrollo individual que ya existía anteriormente (STS 14 de mayo 2020, rec. 214/2018)

La STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018) rechaza que una modificación de los objetivos de venta para los días 20 a 24 de diciembre de 2017, establecida unilateralmente por la empresa demandada, en el marco de un sistema de incentivos en el que, mensualmente, la empresa fija los objetivos de venta a efectos de la retribución variable por incentivos no puede ser calificado como una MSCT.

En la doctrina judicial, entre otras muchas, la STSJ Madrid 5 de febrero 2020 (rec. 1129/2019) entiende que la remoción de un puesto de libre designación por la empresa no puede ser calificada como una modificación sustancial. En concreto, afirma

«La condición de libre designación por la empresa del puesto del demandante en la estructura de dirección de la misma, que es un puesto de confianza, así como su facultad de remoción por libre decisión de la misma forma parte de las facultades de dirección y organización por el empresario de la dirección y control del trabajo de sus empleados establecidos en el artículo 20,1 y 2 del ET. Esta libertad de designación por parte del empresario de uno de sus empleados para ocupar un cargo de confianza en la empresa en su estructura de dirección, tiene su compensación y es de igual naturaleza que la libertad que mantiene para removerlo sin necesidad de justificar su decisión al tratarse de un puesto de confianza».

De acuerdo con la SAN 14 de julio 2021 (rec. 277/2020), en el marco del teletrabajo combinado con trabajo presencial, la implantación de un sistema de reparto semanal de puestos de trabajo a través de una aplicación informática (sistema denominado “hot desk” – en el que el empleado no cuenta con una ubicación fija, de modo que debe reservar su puesto de trabajo a través de la citada aplicación), no puede ser calificado como una MSCT realizada sobre el sistema de trabajo y rendimiento, pues, se trata de una aplicación informática que permite la organización de los centros de trabajo más eficaz al aprovechar los espacios en función del grado de ocupación de los mismos por el personal. A su vez, tampoco se aprecia falta de ocupación efectiva ni que no se garantice un puesto de trabajo a cada persona trabajadora. No hay movilidad pues no consta que los trabajadores sean trasladados de centro de trabajo ni de localidad por la aplicación informática discutida (además, la AN entiende que concurre caducidad de la acción, al haberse presentado la demanda fuera del plazo legalmente previsto).

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Modificaciones no calificables como sustanciales en el marco del COVID-19

Tribunal Supremo

Nuevo! La STS 26 de junio 2024 (rec. 88/2022) entiende que un cambio de jornada no puede ser calificado como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante un inaplicación o descuelgue del convenio colectivo, sino ante una variación temporal que no constituye tal, que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado de alarma causado por el COVID-19 y vigente durante 2 meses.

La STS 7 de abril 2022 (rec. 52/2021) rechaza que las Circulares de 26 de marzo y 8 de mayo de 2020 dictadas por los Directores del Departamento de Seguridad y Academia de Policía del Gobierno Vasco y Emergencias. En concreto argumenta:

«Es necesario hacer referencia al marco normativo existente en el momento del dictado de las circulares que son objeto del proceso ya que las mismas, como en ellas se dice, se modifican temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios ante el nuevo escenario que se había generado a raíz del Plan de Contingencia ante la situación de emergencia (COVID-19) […] no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan. Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma».

La STS 14 de febrero 2023 (rec. 165/2020) rechaza que las medidas adoptadas por la Sociedad Pública de Alquiler de Vivienda Protegida en Euzkadi (Alokabide SA), modificando la jornada y las vacaciones y alineándose con las Cirulares citadas (que no le eran de aplicación) tampoco deben ser calificadas como una MSCT porque «esas decisiones empresariales fueron consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma causado por el COVID-19».

La STS/Pleno 17 de marzo 2022 (rec. 279/2021) entiende que el aumento de la bolsa de horas disponibles, consecuencia de las desprogramaciones derivadas de la falta de actividad por la Covid-19 con origen en mandato normativo del estado de alarma describe una modificación colectiva no sustancial. En términos similares, STS 16 de diciembre 2021 (rec. 197/2021).

La STS 20 de octubre 2021 (rec. 131/2020), dictada en Pleno, entiende que la decisión de la empresa RENFE de dejar de abonar una parte de la retribución variable a causa del COVID-19 (atendiendo a las pérdidas previstas), no describe una MSCT y está justificado atendiendo a la excepcionalidad de la situación. En concreto afirma:

«Partiendo de los hechos descritos, ha de estimarse que la medida adoptada por la empresa de no hacer efectivo el anticipo del componente variable de junio, atendiendo a las circunstancias concurrentes, es razonablemente consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, a partir del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, siendo que el complemento va indisolublemente unido al cumplimiento de unos objetivos, que iba a ser cero ante la previsión de cierre del ejercicio 2020 en unos 478 millones de pérdidas, evidenciándose por otro lado, que la medida ha sido temporal, al hacerse el anticipo en el mes de diciembre, contrariamente a lo señalado por la recurrente, no estamos ante una MSCT del art. 41 ET, sino ante una variación temporal circunstancial, que no constituye tal.

Y sin que ello suponga otorgar a la empresa un poder onmímodo en la gestión de los anticipos objeto del presente procedimiento, pues habrá de respetarse lo pactado, salvo que concurran circunstancias excepcionales y razonables como las provocadas por la pandemia del Covid-19, con el carácter de temporalidad».

La STS 12 de mayo 2021 (rec. 164/2020), dictada en Pleno – sin VP -, confirma el criterio de la STSJ Madrid 25 de junio 2020 (rec. 318/2020) (ver infra) que entendía que diversas medidas colectivas de carácter organizativo y de ordenación del trabajo temporales adoptadas unilateralmente por el empresario (Inditex-Zara) en el marco del estado de alarma forman parte del poder de dirección del empresario.

En concreto, afirma que

«ha de estimarse que las medidas adoptadas han estado en todo momento encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional».

Y también rechaza que se haya producido una MSCT.

«Las medidas adoptadas por la empresa (…) son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020 (…), cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET. La empresa en todas sus comunicaciones ha expresado el carácter temporal de la medida».

Doctrina seguida por STSPleno 15 de julio 2021 (rec. 74/2021), Pull & Bear.

La STS 20 de octubre 2021 (rec. 128/2021) se refiere a la decisión de una empresa de posponer durante unas semanas la reincorporación de unos trabajadores en la prevención de incendios a consecuencia de la pandemia (compensando las horas no trabajas en los últimos meses del año). Tras rechazar que esta medida quede subsumida en la norma convencional que regula la distribución irregular de la jornada para cumplir con los requerimientos objetivos establecidos para el período de prevención y que exige un acuerdo con la RLT, entiende que la decisión empresarial queda integrada en el 10% de la distribución irregular de la jornada que no necesita ser acordado (ex art. 34.2 ET). En concreto afirma,

«En definitiva, con la finalidad de hacer frente a la pandemia causada por el coronavirus SARS-COV-2, la empresa acordó una distribución irregular de jornada inferior al citado porcentaje. En los hechos probados de autos consta que «se inició una ronda de contactos con diversos representantes sindicales […] que tenía por objeto intercambiar propuestas sobre una eventual distribución irregular de la jornada de trabajo en el año». Al no alcanzar un acuerdo, la empresa dictó las dos circulares impugnadas.

El presente recurso de casación debe resolverse con sujeción al inalterado relato fáctico de instancia, en el que se omite cualquier mención a que el sindicato SIBF no fuera emplazado en la citada ronda de consultas. En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 del ET no era necesario el acuerdo con los representantes de los trabajadores para adoptar dicha medida, lo que impide estimar este recurso».

Audiencia Nacional y Tribunales superiores de Justicia

SAN 12 de mayo 2021 (rec. 393/2020) entiende que la decisión de la empresa (acordada con la RLT) consiste en que tras la pausa de la comida el resto de la jornada laboral se realice en la modalidad de teletrabajo no debe ser calificada como una MSCT. Entiende que la temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación (la situación actual generada por la pandemia de forma transitoria y como una medida más de las ya adoptadas para preservar la salud de los trabajadores y con la finalidad de evitar que tengan que acceder a lugares de confluencia masiva de público – restaurantes y cafeterías – durante la pausa para la comida), permiten concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación. Por consiguiente, concluye no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural.

La STSJ Madrid 25 de junio 2020 (rec. 318/2020) entiende que diversas medidas colectivas de carácter organizativo y de ordenación del trabajo temporales adoptadas unilateralmente por el empresario (Inditex-Zara) en el marco del estado de alarma forman parte del poder de dirección del empresario.

Y, estas medidas tienen cobertura legal por los siguientes motivos:

En primer lugar, en la normativa

«reguladora de una situación ciertamente excepcional y perentoria. Se trata, igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización con un margen de determinación individual en el que no se ha desconocido el espacio ocupado por otras fuentes normativas pues, ciertamente, se ha contado en todo momento con el comité de empresa a través de un proceso negociador en toda regla en el que la parte trabajadora se ha visto igualada en la mesa negociadora a la hora de determinar las medidas a adoptar. El hecho de que no se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni mancha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad»;

En segundo lugar, porque ha tratado de

«conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma con la normativa de prevención de riesgos laborales en la que se exige al empresario una diligencia máxima así como con la labora de su obligación (…)».

El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo. Obviamente, la pandemia COVID 19 es una circunstancia que incide en la realización del trabajo y que obliga a llevar a cabo modificación de las condiciones de trabajo entendiéndose por tal, a tenor del art. 4.7 LPRL, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. El citado precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de «condición de trabajo», para concluir con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan «todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador». Desde nuestro punto de vista todas las medidas han estado encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio a que estaban expuestas las personas trabajadoras y preservar su salud. Puede ser que, en ocasiones, a costa de otros derechos, pero siempre con carácter temporal y en adecuada ponderación.

Y, en tercer lugar, porque

«no puede desconocerse el carácter reiteradamente recalcado de la temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma y que en todo momento se han tratado de consensuar. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación nos llevan a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural».

A su vez, entiende que un posterior acuerdo (relativo a las condiciones de seguridad y salud, de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de ZARA/LEFTIES en España) con los sindicatos mayoritarios (CCOO y UGT)

«debe considerarse uno de los «acuerdos sobre materias concretas» contemplados en el art. 83.3 del Estatuto de los Trabajadores a los que la norma reconoce el valor de propios y verdaderos convenios colectivos susceptibles de regular cualquier materia aplicable a empresarios y trabajadores, a la vista de la libertad de fijación del contenido de convenios colectivos derivada del art. 85.1 del ET. Es, en definitiva, un acuerdo marco sobre materia concreta de ámbito nacional con verdadero valor de convenio colectivo cuyo contenido se proyecta en ámbitos inferiores»

Y añade que

«El acuerdo, en definitiva, es la cristalización de cuanto hemos descrito anteriormente: la articulación consensuada de las medidas preventivas y organizativas temporales y excepcionales diseñadas para preservar las condiciones de seguridad y salud de trabajadores y clientes, siguiendo las instrucciones y recomendaciones de las diferentes administraciones y, en especial de la autoridad sanitaria de acuerdo con las órdenes ministeriales vigentes para cada Fase del denominado «plan de desescalada», medidas cuya será hasta la finalización de la desescalada o mientras la normativa sanitaria impida la apertura de las tiendas en condiciones normales, es decir, sin controles de aforo, limitación de metros cuadrados o cualquier otra medida destinada a preservar la seguridad y salud tanto de empleados como de los clientes. En ningún caso se trata de desvirtuar el sistema de negociación colectiva establecido a través de una MSCT».

Sigue este criterio también la STSJ Galicia 2 de diciembre 2020 (rec. 22/2020).

La SAN 28 de octubre 2020 (rec. 143/2020) rechaza que se haya producido una modificación en el sistema de vacaciones, del calendario laboral y de la distribución de la jornada (que requieren seguir el procedimiento establecido en el art. 41 ET), en el sistema adoptado por una empresa para la recuperación del permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020 (extensamente al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«)

La STSJ Asturias 10 de noviembre 2020 (rec. 1432/2020) entiende que una modificación de horario, turno, jornada (con la consiguiente reducción salarial) y de centro de trabajo (sin que pueda ser calificada como una movilidad geográfica) de carácter temporal, tomada por una empresa contratista de limpieza tras la decisión de la principal (que se ha visto forzada por el COVID-19 a parar la actividad) no debe ser calificada como una MSCT. Entiende que se ha tomado para proteger el empleo.

En términos similares, STSJ Asturias 24 de noviembre 2020 (rec. 1653/2020)

STSJ Madrid 23 de julio 2020 (rec. 235/2020), entiende que

«Las decisiones en este sentido adoptadas por ACTREN, MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. (…) coinciden cronológicamente con un momento temporal en que ya existían datos objetivos de una grave situación sanitaria, con adopción por las distintas administraciones públicas, tanto autonómicas como estatales, de diversas medidas para tratar de frenar la expansión de la COVID-19, que culminó con la declaración del estado de alarma en España desde las 00,00 horas del 15 de marzo, situación especialmente grave en la Comunidad de Madrid como es de general conocimiento.

Estas especiales circunstancias hicieron que la empresa adoptara las medidas objeto de controversia evitando -en lo posible- el contacto físico entre sus empleados, sus desplazamientos al puesto de trabajo y protegiendo de una manera especial a colectivos mas vulnerables en atención a sus circunstancias personales y familiares, lo que determinó un cambio en los horarios y turnos de trabajo -ajuste de los existentes e instauración de otros nuevos-, e incluso la no presencia en el lugar de trabajo, lo que generó un mayor número de descansos, con respeto de la retribución a la que tuvieran derecho los trabajadores según la jornada pactada y con un carácter temporal fijado en cada una de las dos instrucciones dictadas (la primera desde el 11 al 26 de marzo y la segunda desde el 16 al 26 de marzo), decisiones que precisaban de una urgente adopción para su puesta en marcha inmediata, y que en consecuencia, no contaron con un proceso de negociación con los representantes de los trabajadores, que como se ha indicado, no era necesario, al no ser calificadas de sustanciales, pero de las que si fueron informados, siendo algunas de ellas coincidentes con propuestas remitidas por dicha representación, como lo acredita la documental referida en el relato fáctico (jornada irregular para empleados que tuvieran a su cargo menores o personas con dolencias que precisaran de especial atención, implantar jornada intensiva para evitar el uso de comedores o incluso la creación de una bolsa de horas de descanso)».

Juzgados de lo Social

La SJS/2 Burgos 23 de julio 2020 (rec. 344/2020) en el marco del COVID19, una reducción de jornada en una empresa dedicada servicio de atención personas provocada por las bajas de los clientes para evitar la entrada en su domicilio de personas ajenas al mismo no debe calificarse como una MSCT porque se está dando cumplimiento al contenido de un Acuerdo Colectivo previo cuya vigencia no ha sido impugnada (es una medida empresarial que tampoco puede ser calificada como ERTE).

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Modificación sustancial y justificación causal

En relación a las causas de las decisiones modificativas adoptadas unilateralmente por el empresario, para diferenciarlas de las que resultan obligadas en otras situaciones (despidos colectivos o «descuelgues» de convenio), la STS Pleno 16 de julio 2015 (rec. 180/2014), afirma que

» a) que existan -y acrediten- razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, conceptos en cuya intelección ha de atenderse -siquiera degradados en la intensidad de su exigencia- a los normativamente expuestos para el despido colectivo, la suspensión colectiva de contratos o el «descuelgue» del Convenio Colectivo, de forma que el punto de inferencia ha de hallarse más en la «mejoría de la situación» que en la existencia de verdadera «crisis empresarial»;

b) que las medidas a adoptar se justifiquen en términos de idoneidad [adecuación para conseguir el fin pretendido] y proporcionalidad en sentido estricto [equilibrio, atendiendo los bienes en conflicto]; y

c) que el periodo de consultas se oriente – con la presencia siempre obligada de buena fe negociadora- a reducir el impacto de las medidas sobre los intereses de los trabajadores» [FJ7º.2].

Como apunta la STS 28 de enero 2020 (rec. 176/2018).

«el supuesto del art. 41 ET solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. ‘La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) ‘ por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero».

Y, más específicamente la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013), analizando el contenido de

«se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que -vid. STS 17 de septiembre 2012, rec. 578/2012 – siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].

Pero -entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos- a diferencia del texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de «prevenir» una evolución negativa o «mejorar» la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén «relacionadas» con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.

Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19 de marzo 2001, rec. 1573/2000; 24 de septiembre 2012, rec. 127/2011; 12 de noviembre 2012, rec. 84/2011; y 12 de marzo 2013, rec. 30/2012], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros ‘la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión’; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE (SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero, FJ 3. STS 24 de junio 2009, rec. 1542/2008)».

La STS 15 de junio 2021 (rec. 187/2019), entiende que los condicionantes derivados de un pliego de prescripciones técnicas describe un motivo suficiente para justificar una MSCT (periodo de jornada intensiva) por causa organizativa.

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Modificación sustancial y justificación causal en el sector público

Según la STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

«en relación a la configuración de las causas económicas en el sector público, la referida Disposición Adicional del Estatuto de los Trabajadores sería omnicomprensiva y serviría para configurar la causa económica no sólo en supuestos de despidos sino en el resto de medidas que la norma estatutaria prevé que tengan su fundamento en la referida causa. Sin embargo, tal tesis no puede admitirse debido fundamentalmente a dos razones distintas: la primera literal, habida cuenta de que la configuración de causa económica que para el sector público realiza la referida Disposición Adicional del ET está limitada por su enunciado y contenido a supuestos de despido y no a otros; y, en segundo lugar, porque el artículo 41 ET realiza una configuración de causa económica exclusivamente vinculada a la competitividad de la empresa que resulta diferente de la que el artículo 51.1 ET establece para supuestos de despido, por lo que de tal diferencia resulta lógico concluir que, habida cuenta de que la D.A. 16ª ET no contiene ninguna referencia a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ello obedece, precisamente, a que el legislador no quiso establecerla en ningún caso y, en consecuencia, la configuración causal del artículo 41 ET resulta de aplicación, también, en el ámbito del sector público.

De otro lado, la referencia a las previsiones reglamentarias contenidas en el artículo 35.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre, tampoco resulta pertinente no sólo por su carácter reglamentario sino, también, porque tampoco incluye en el ámbito de su regulación las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en el sector público»

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ACUERDOS COLECTIVOS SUSCEPTIBLES DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

Convenio colectivo sin cumplir requisitos del Título III del ET y modificación sustancial

Siguiendo con el planteamiento de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016), debe partirse de la base siguiente (a modo de límite infranqueable de la MSCT):

«la puesta en marcha del trámite del art. 41 ET por parte de la empresa será posible cuando no exista convenio colectivo que tenga la naturaleza de convenio colectivo estatutario con arreglo al citado Título III»

Según la STS 23 de octubre 2015 (rec. 169/2014) si un beneficio pactado no está recogido

«en un convenio colectivo estatutario, instrumento normativo éste al que expresamente se refiere el art. 41.6 ET para disponer imperativamente que las modificaciones de las condiciones pactadas en él «deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3» del propio ET, con lo que, a contrario sensu no cabe sino interpretar que cualquier otro acuerdo o pacto no sometido a las reglas de su Titulo III habrá de seguir los trámites previstos en el art.41.

3. A este respecto, conviene traer también a colación la doctrina jurisprudencial en relación a este tipo de pactos, respecto de los cuales hemos concluido, no sólo que no es preciso un acuerdo modificativo, bastando con la celebración del período de consultas, sino que:

‘Estas diferencias han sido tomadas en consideración por el legislador al disciplinar los medios de modificación sustancial de las condiciones del contrato, en la nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores, que vino a suprimir la solución heterónoma existente en la legislación anterior, estableciendo, en el art. 41.2, que la modificación de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41.4’ (FJ 2º.2, STS 23 de octubre 2012, rec. 594/2012; en sentido similar pueden verse las SSTS 22 de julio 2013, rec. 106/2012; y 11 de diciembre 2013, rec. 40/2013, esta última para un caso en el que resultaba de aplicación, a diferencia de nuestro supuesto, el art. 82.3 ET).

Por otra parte, la STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

«los acuerdos de empresa del año 2013 no son convenios colectivos de carácter estatutario. Es cierto que, tras su ratificación en el Tribunal de Arbitraje de Cataluña, los firmantes confirieron a tales acuerdos el carácter de pactos que ponían fin a un conflicto colectivo y que, expresamente, lo hicieron para dotarles de la eficacia prevista en el artículo 156.2 LRJS ; esto es, la misma eficacia atribuida por el artículo 82 ET a los convenios colectivos: fuerza vinculante y eficacia general; pero que tuvieran dicha eficacia no implica que tales pactos sean convenios colectivos, pues para ello debían contener las restantes exigencias que a tales convenios impone el Titulo III ET; entre otras, el contenido mínimo exigido por el artículo 85.3 ET y las exigencias de registro, depósito e inscripción previstas en el artículo 90 ET.

(…) resulta que la empresa no pretendía modificar las condiciones que se pactaron en los referidos acuerdos de empresa, al contrario, lo que pretendía era, precisamente, prolongar parte de su contenido. En efecto, en la medida en que la vigencia de dichos pactos finalizaba el 31 de diciembre de 2014 y ante la posibilidad de que volvieran a regir las condiciones previstas en el VII Convenio Colectivo de la XHUP, cuya vigencia había finalizado con anterioridad a los pactos, merced a la hipotética aplicación de la tesis contractualizadora de tales condiciones convencionales, la empresa -a través precisamente de una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET, aplicable a las condiciones contractuales-, quiso evitar la aplicación del régimen salarial previsto en tal convenio. En consecuencia, dado que no puede sostenerse que las condiciones derivadas del convenio extinguido continuaban vigentes con carácter normativo, única posibilidad para que hubiera sido exigible el procedimiento del artículo 82.3 ET, el único procedimiento modificativo aplicable era el seguido por la empresa; esto es, el artículo 41 ET»

En la doctrina judicial aplicando esta doctrina STSJ Madrid 21 de enero 2019 (rec. 766/2018)

En relación a la distinción entre modificación sustancial y descuelgue véase en este epígrafe de esta entrada; y en relación a supuestos que no pueden ser calificados como descuelgue y sí como MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada

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Modificación de acuerdo no estatutario estando constituida la mesa de negociación colectiva

No obstante, volviendo con la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016), si lo que se pretende modificar no está recogido en un acuerdo no estatutario, el hecho de que esté constituida la mesa de negociación colectiva no priva a la empresa de llevar a cabo una MSCT sobre esta cuestión. En concreto, se afirma que

«No puede excluirse la posibilidad de que, aun cuando se esté negociando un convenio colectivo de aplicación a las relaciones laborales de la empresa, puedan surgir las circunstancias que se configuran como causas legales válidas para la adopción de las medidas modificativas, las cuales están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico como instrumentos de respuesta a situaciones negativas que justifican una actuación efectiva e inmediata, ligada a la coyuntura, sin otro blindaje que el que provenga de la regulación por convenio colectivo, como ya hemos señalado. En todo caso, el convenio colectivo que, finalmente, resulte de la negociación colectiva fijará el marco de condiciones de trabajo a aplicar en su ámbito y, en su caso, afectará a aquéllas que se hubieran visto alteradas por la medida empresarial, como también lo haría de llevarse a cabo la modificación con acuerdo.

Téngase en cuenta que la actuación en el marco del art. 41 ET no necesariamente se extiende al mismo ámbito del convenio que pueda estar en negociación, ni siquiera exige que la configuración del banco social sea la misma que la que la ley establece para la válida conformación de la comisión negociadora de un convenio colectivo. Piénsese en lo que sucedería si el ámbito del convenio colectivo fuera superior o si la comisión constituida al amparo del art. 41.4 ET no estuviera integrada por los mismo sujetos legitimados que están negociando el convenio colectivo»

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Imposibilidad de un acuerdo extraestatutario de prevalecer/contradecir los derechos reconocidos en convenio estatutario

La STS 27 de octubre 2021 (rec. 4312/2018), recogiendo una doctrina muy consolidada, entiende que un acuerdo extraestatutario «un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir los derechos fundamentales, ni las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo individual, como expresión de la voluntad de las partes y fuente de los derechos y obligaciones que integran la relación laboral, de modo que carecen de virtualidad en lo que respecta a las cláusulas y condiciones que impliquen, en perjuicio de los trabajadores, posiciones menos favorables que las establecidas en disposiciones de superior rango, legales, reglamentarias o convencionales, y eso es justamente lo que se dice en el artículo 3.1, c) al condicionar la validez de la voluntad de las partes manifestada en el contrato, a que su objeto sea lícito «y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

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Limitaciones a los acuerdos individuales en masa

La STS 6 septiembre 2021 (rec. 65/2020), como expone la STS 27 de octubre 2021 (rec. 4312/2018), recapitula la doctrina (en buena medida de orden constitucional) sobre límites de los pactos individuales en masa. «De prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE».

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LÍMITES DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

Distinción entre modificación sustancial y descuelgue de convenio colectivo

Según la STS 8 de octubre 2020 (rec. 122/2019), la interpretación integradora de los arts. 41 y 82.3 ET implica que

«la empresa puede acudir al procedimiento del art. 41 ET, para aplicar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando afecten a materias que no estén reguladas en un convenio colectivo de naturaleza estatutaria, pero debe necesariamente sujetarse al específico procedimiento del art. 82.3 ET, cuando lo que pretende es inaplicar condiciones de trabajo reguladas en esa clase de convenios, para descolgarse de las mismas en razón de las alegadas causas económicas, productivas, técnicas u organizativas, que pretende hacer valer a tal efecto.

La principal diferencia entre una y otra clase de procedimiento, en lo que ahora interesa, es el hecho de que el art. 41 ET permite al empresario aplicar unilateralmente las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo una vez que el periodo de consultas ha finalizado sin alcanzar un pacto, y con independencia del resultado final de su eventual impugnación judicial, mientras que el art. 82.3 ET no admite esa decisión unilateral de la empresa, sino que impone distintos mecanismos de intermediación y arbitraje cuando ha terminado sin acuerdo el periodo de consultas»

De modo que

«La traslación de esta reglas al caso de autos nos lleva a entender que no es contraria a derecho la decisión de la empresa, consistente en abrir un periodo de consultas para implantar distintas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, y a su vez, para negociar la posible inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo en materia salarial, informando a la RLT de esta doble y diferenciada finalidad, para lo que presenta sendas memorias explicativas de las razones que justificarían la adopción de cada una de ellas.

No hay obstáculo legal que impida a la empresa instar simultáneamente ese doble procedimiento negociador de los arts. 41 y 82.3 ET, si considera que la situación en la que se encuentra requiere la adopción de medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alguna de las cuales obliguen a la inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo.

En ese escenario, el fracaso de la negociación no será obstáculo para que la empresa adopte unilateralmente la decisión de introducir MSCT que no conlleven la inaplicación del convenio colectivo, tal y como así hizo en este caso con aquellas medidas que la sentencia recurrida ha convalidado por considerarlas justificadas, en razón de la acreditada situación económica negativa.

Pero la finalización sin acuerdo del periodo de consultas no permite en cambio la unilateral inaplicación de las condiciones retributivas reguladas en el convenio colectivo, debiendo acudir en ese caso a los distintos mecanismos de mediación a los que se refiere el art. 82.3 ET».

Siguiendo con la argumentación de la STS 3 de julio 2019 (rec. 51/2018), que sintetiza el contenido de las SSTS 17 de diciembre 2014 (rec. 24/2014); 23 de junio 2015 (rec. 315/2013); y 6 de julio 206 (rec. 155/2015), las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue, son las siguientes:

– Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

– La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41.

– Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET. Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue. El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET (art. 41.6 ET).

– La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo. Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

– Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses..

Y, siguiendo con la STS 3 de julio 2019 (rec. 51/2018), añade,

«La posibilidad de acogerse al descuelgue no permite en modo alguno la inaplicación unilateral del convenio, debiendo en todo caso agotarse el procedimiento legalmente establecido para alcanzar ese resultado. Así, de no alcanzarse acuerdo con la representación de los trabajadores legitimada, solo el agotamiento de las vías que el texto legal abre – como acudir a la comisión paritaria del convenio, a los procedimientos del art. 83 ET en su caso, y, finalmente, a la correspondiente Comisión consultiva de convenios- pueden acabar por permitir a la empresa el apartamiento de la cláusula convencional controvertida, descartándose la adopción de medidas de descuelgue de forma unilateral. Así sucedía también en el caso de la STS 6 de mayo 2015 (rec. 68/2014).

La STS 11 de diciembre 2013 (rec. 40/2013) afronta un caso en que la alteración impuesta por la empresa excede con mucho de lo permitido por el artículo 41.2 ET, exponiendo que ‘aun cuando en el presente caso, alguna de las medidas adoptadas por la empresa en relación con alguno de los colectivos trabajadores afectados pudiera tener encaje en el citado apartado 2 del artículo 41, el conjunto de medidas no puede conllevar -como aquí acontece- la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores’».

Por otra parte, específicamente en relación a las materias relativas al «Sistema de remuneración y cuantía salarial», la STS 15 de julio 2015 (rec. 246/2014), afirma que

«de concurrir ‘causas económicas, técnicas, organizativas o de producción’, podrían, en principio, ser objeto de variación indistintamente a través de los procedimientos regulados en el art. 41 o en el art. 82.3 ET, con las diferencias en cuanto a la definición de las causas (más detalladas para el supuesto de inaplicación), a la legitimación para negociar por la representación de los trabajadores al ser más reducida en el art. 82.3 (‘los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1’) y el que, en caso de desacuerdo, el empresario no puede decidir unilateralmente la inaplicación del convenio a diferencia de lo que acontece en las modificaciones sustanciales. No obstante, existe una diferencia esencial que conduce a la necesaria aplicación de uno u otro cauce procedimental, la que deriva del título en el que está constituida la condición que se pretende modificar, pudiéndose acudir al procedimiento ex art. 41 ET cuando las condiciones estén reconocidas a los trabajadores ‘en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos’, pero debiéndose articular la modificación a través del cauce de inaplicación en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, cuando, como expresamente dispone el art. 41.6 ET, se pretenda la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores».

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en virtud de la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 110/2014) – ratificando la doctrina de la STS 7 de julio 2015 (rec. 206/2014) – la Sala IV ha entendido que los acuerdos de descuelgue no puedan tener efectos retroactivos.

Ver al respeto en esta entrada

A su vez, debe tenerse en cuenta que «La escasa relevancia del cambio, cuando no suponga la inaplicación de lo dispuesto en un convenio estatutario, puede formar parte del ius variandi empresarial (STS4ª 25 de mayo 2012, rec. 157/2011, para un supuesto de movilidad funcional; citada), pero si incide en la regulación convencional, en cualquiera de las materias que contempla el art. 82.3 ET , aunque sea de modo poco importante en términos cuantitativos, sólo permite al empresario emplear la vía de éste último precepto, transformado en nula cualesquiera decisión unilateral que lo ignore» (STS 29 de junio 2017, rec. 186/2016)

Sin perjuicio de estos supuestos, puede accederse a algunos casos de modificación sustancial calificada como nula por no seguir el trámite previsto en el art. 82.3 ET en este epígrafe de esta entrada.

En cuanto a los acuerdos colectivos susceptibles de modificación a través de una MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada; y en relación a supuestos que no pueden ser calificados como descuelgue y sí como MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada

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Descuelgue de convenio colectivo en ultraactividad

Según la STS 23 de diciembre 2015 (rec. 28/2015),

«de conformidad con nuestra jurisprudencia interpretativa del art. 86.2 ET en el sentido de que el convenio colectivo mantiene su ultraactividad hasta que los sujetos legitimados para negociar un nuevo convenio suscriban un convenio que sustituya al que se encuentra en ultraactividad (entre otras, SSTS/IV 17 de marzo 2015, rec. 233/2013; 2 de julio 2015, rec. 1699/2014: 7 de julio 2015, rec. 193/2014) y en concordancia con el informe del Ministerio Fiscal, es dable entender que el promover un proceso de descuelgue no constituye en el presente caso un claro fraude de ley, por cuanto, en todo caso, el descuelgue se produce respecto del convenio que está vigente, y no sustituye, ni limita el procedimiento ordinario de negociación de un nuevo convenio y, además, las previsiones de descuelgue que refiere el recurrente, referidas a fechas hasta el 2018, se limitan hasta mientras no haya un nuevo Convenio»

Y la STS 8 de octubre 2020 (rec. 122/2019), entiende que si un convenio colectivo ha perdido vigencia y se ha contractualizado porque no puede aplicarse ningún otro de ámbito superior, puede procederse a la modificación de su contenido a través de la MSCT, aunque siguiendo los cauces previstos en el art. 41 ET. No obstante, en este caso específico,

«el hecho de que la empresa hubiere planteado inicialmente un periodo de consultas conforme a lo previsto en el art. 82.3 ET, dirigido a descolgarse de las condiciones salariales reguladas en un convenio colectivo que ha perdido posteriormente vigencia durante el periodo de negociación, no autoriza al empresario para aplicar unilateralmente una MSCT con base al art. 41 ET, cuando esa medida no solo no ha sido objeto como tal del periodo de consultas, sino que había quedado expresamente excluida por la propia empresa en la comunicación dirigida a la RLT en la que les notifica su decisión, tras acabar esa negociación sin acuerdo».

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Modificación de decisión unilateral de efectos colectivos

La STS 24 de marzo 2015 (rec. 8/2014), afirma,

«Los arts. 3.1.c y 41.2 ET muestran que una decisión empresarial de efectos colectivos genera derechos y obligaciones para las personas afectadas; la unilateralidad del origen en modo alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido; si se quiere afectar a derechos de los trabajadores hay que tener presente que el art. 41 ET impone la tramitación de las sustanciales para las que posean ese carácter o que los trabajadores tienen reconocidos cuantos derechos deriven específicamente de sus contratos de trabajo (art. 4.2.h ET)».

Recogiendo esta doctrina, entre otras, STS 28 de enero 2020 (rec. 176/2018), entendiendo que una partida retributiva anual en cuantía fija de 473 euros es una

«modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva, y no de carácter meramente accidental, concretamente de un complemento salarial, una variación en el sistema de remuneración, incardinada en el listado del art. 41 ET, y que necesitaba, con carácter previo a su adopción, cumplimentar el período de consultas y negociación, seguir en fin el procedimiento establecido en dicho precepto».

Y, en términos similares, si los trabajadores venían tomando sus vacaciones anuales en las fechas de su elección, sin limitación alguna por parte de la empresa y este introduce una modificación de forma unilateral (STS 7 de enero 2020, rec. 2162/2017).

Pronunciamiento que recoge la doctrina jurisprudencial sobre las condiciones más beneficiosas para el sector privado:

«Esta Sala IV del Tribunal Supremo en relación con el concepto y delimitación de las condiciones más beneficiosa ha partido pacíficamente de la consideración de que detectar su concurrencia no es siempre tarea sencilla dado que, para alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que se apoya y, de otro -y de modo concurrente-, una voluntad inequívoca de la empresa como origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La consecuencia de su apreciación es la incorporación de la mejora al paquete obligacional del contrato de trabajo (SSTS 22 de septiembre 2011, rec. 204/2010; 5 y 26 de junio 2012, rec. 214/2011 y rec. 238/2011; 4 de marzo 2013, rec. 4/2012; 15 de junio 2015, rec. 164/2014; y 21 de abril 2016, rec. 2626/2014).

Así, las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo (SSTS 12 de julio 2011, rec. 4568/2010; 21 de noviembre 2006, rec. 3936/2005; y 29 de marzo 2002, rec. 3590/1999; entre otras) señalan que:

‘para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho’ (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, ‘la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo’ (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior – legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el ‘status’ anterior en materia homogénea’»

Recogiendo esta doctrina más recientemente, STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018). En concreto, entiende que un «plus de desplazamiento» reconocido unilateralmente por la empresa debe ser calificado como una condición más beneficiosa y la modificación del marco temporal en el que se abonaba (pasando de 5 a 3 años) debe ser calificada como una modificación sustancial.

En relación a las condiciones más beneficiosas en el seno de las Administraciones Públicas, siguiendo la exposición de la STS 24 de septiembre 2020 (rec. 211/2018) la jurisprudencia ha entendido que

«cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad – en sentido amplio – se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando – por parte empresarial – se carezca de la debida competencia para atribuirla». Ello no ha supuesto negar la posibilidad de que los trabajadores que prestan servicios para las Administraciones públicas puedan ver reconocidos derechos nacidos en la voluntad inequívoca de su empleadora, por encima de los mínimos legales o convencionales. Lo que hemos afirmado es que, además de constatar el origen de la misma en dicha voluntad, ha de hacerse un análisis sobre la competencia del órgano que la atribuye. De ahí que haya de negarse cuando los gestores de entidades administrativas tengan prohibido pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación (SSTS Pleno 13 de julio 2017, rec. 2976/2015; 26 de febrero 2019, rec. 4/2018; y 12 de septiembre 2020, rec. 105/2018).

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Modificación de contrato fijo-discontinuo a contrato indefinido a tiempo parcial

La SJS/8 Barcelona 21 de noviembre 2022 (rec. 664/2022) declara que la modificación unilateral de un contrato fijo-discontinuo a indefinido a tiempo parcial (reduciendo el % de parcialidad) por parte de la empresa sin comunicarlo a la trabajadora a resultas de una comunicación de la Inspección de Trabajo (en el marco del Plan de Choque contra el fraude en la contratación) requiriéndola a llevar a cabo dicha conversión es nula y debe proceder a reponer a la actora en la modalidad contractual previa (contrato fijo discontinuo), así como en un porcentaje de jornada original del 75%.

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Modificación sustancial y reducción de jornada (conversión a un contrato a tiempo parcial – art. 12.4.e ET)

Los límites a la reducción de jornada cuando implica pasar de un contrato a tiempo completo a uno a tiempo parcial han sido analizados en diversas entradas de este blog. En estos casos, existe una evidente incompatibilidad entre el art. 41.1.a ET y el art. 12.4.e ET. Confrmada de forma explícita a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Mascellani (sentencia 15 de octubre 2014 C-221/2013) que, entre otros extremos, establece que, a la luz de la Directiva 97/81/CE, no cabe imponer una novación de tiempo completo a parcial (pero sí, de parcial a completo – porque, de forma controvertida, entiende que no causa perjuicio alguno).

Véase al respecto en esta entrada

A su vez, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016), en el marco de una resolución ex art. 52.c) ET a consecuencia del rechazo del trabajador a aceptar una reducción de jornada, acaba de confirmar que es necesario su consentimiento para que se perfeccione una conversión de esta naturaleza.

Véase al respecto en esta entrada

Más recientemente, la STS 24 de mayo 2023 (rec. 2355/2020) a propósito de un reingreso en una excedencia voluntaria en la que se ofrece un puesto a tiempo parcial, en vez de uno a jornada completa que se ostentaba, afirma:

«el artículo 12.4.e) ET, expresamente establece que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para la persona trabajadora, sin que pueda imponerse unilateralmente por la empresa, ni siquiera mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET (STC 213/2005, de 21 de julio). El precepto, a efectos de la conversión de una modalidad contractual a otra, exige la voluntariedad de la persona trabajadora, con independencia del sentido de tal novación. En consecuencia, en la transformación de un tipo de jornada a otra -completa a parcial, o parcial a completa- siempre debe mediar el consentimiento individual de la persona trabajadora y conforme indica el precepto, su negativa a aceptar la propuesta empresarial de conversión no puede justificar ni su despido ni ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial derivado de dicho rechazo».

Comparto plenamente el planteamiento del TS, especialmente, porque entiendo que se alinea con el contenido de la Directiva 97/81/CE (Cláusula 5.2):

«El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo valido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y practicas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado».

Es importante advertir que esta disposición no sería aplicable en caso de reducción de jornada de un contrato a tiempo parcial, pues, ya no se daría el requisito previo que exige esta disposición (esto es, la existencia de un contrato a tiempo completo).

La STSJ Galicia 23 de septiembre 2023 (rec. 2144/2023) entiende que la negativa de una trabajadora que presta servicios para una empresa del sector de la hostelería a convertir un contrato fijo en fijo-discontinuo no describe, per se, un motivo de despido objetivo procedente. En concreto, afirma

«ni se expresan los resultados de la empresa de los cuales se pueda desprender una situación económica negativa, como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas; ni se expresan los cambios que se han producido, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas), entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción (causas organizativas), o entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas).

Hemos de añadir que, en el caso de autos, el defecto de contenido de la carta de despido objetivo trasciende de lo formal a lo material porque su contenido no constituye ninguna causa que, con la generalidad con la que aparece formulado dicho contenido, se pueda legalmente subsumir en las definiciones legales de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Que la empresa esté dedicada al sector de la hostería y restauración y que, por su ámbito de localización geográfico, sea muy complicado en la época de invierno contratar eventos o captar nuevos clientes que hagan posible cumplir con los objetivos propuestos en volumen y resultados, no es una circunstancia subsumible en ninguna de las causas justificativas de un despido objetivo: ni es una causa económica pues esas complicaciones de contratación ya existían en temporadas previas en las cuales, a falta de más especificaciones, se supone se alcanzaron las previsiones, sin que se exprese en qué medida esas complicaciones afectarían en mayor medida que en las temporadas previas a los resultados previstos para la temporada siguiente, ni ha habido ningún cambio que se pueda subsumir en las causas técnicas, organizativas o de producción».

La STSJ Galicia 15 de septiembre 2023 (rec. 2042/2023), en un caso en el que entiende que la empresa no adopta la decisión de despido como una represalia a la negativa a la conversión y por lo tanto debe descartarse la nulidad, en términos generales, entiende que

«estamos ante una actuación del trabajador de resistencia frente a una propuesta de la empresa para alterar su estatuto jurídico laboral de fijo continuo en fijo discontinuo que, en aplicación de la cláusula 5ª, apartado 2, de la Directiva 97/81/CE, no podría ser impuesta en un acuerdo colectivo, ni por decisión unilateral de la empresa a través de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Si la empresa, ante la negativa del trabajador a la propuesta de conversión, persistiese en la intención de alterar su estatuto jurídico laboral a través de una imposición unilateral, y frente a esta imposición el trabajador impugnase, aparte del previsible éxito de su demanda, un despido en represalia sería declarado nulo. De admitir que la empresa podría despedir al trabajador por haberse negado a la conversión con la sanción de improcedencia dada la ausencia de causa, se estaría segando de entrada tanto la posibilidad de reclamación del trabajador para el supuesto de que la empresa decidiese acordar unilateralmente la ilegítima alteración de su estatuto laboral, como la protección de esa reclamación con la nulidad ante un eventual despido hecho en represalia. Ítem más, no sería lógico que el despido por rechazar la propuesta empresarial de conversión derivase en una consecuencia jurídica de menor relevancia (léase, improcedencia del despido) a la que tendría el despido por reclamar frente a la unilateral decisión empresarial de conversión (léase, nulidad del despido).»

La particularidad de estas circunstancias es que la jurisprudencia (hasta donde mi conocimiento alcanza), siguiendo una argumentación muy confusa (a mi entender ininteligible), ha sostenido de forma reiterada diametralmente lo contrario (STS 14 de mayo de 2007, rec. 85/2006):

“para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta -conforme a lo más arriba indicado- que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal [reducción de horas al día], vertical [disminución de días al año] o mixta [horas/día y días/año], sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada [‘cuando se haya acordado’, dice el art. 12.1 ET] con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Y por ausencia de esa exigible voluntad, no integran el contrato de que tratamos: la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor [art. 47 ET]; la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar [art. 37.5 ET]; y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud [arts. 34.7, 36.1 y 37.1 ET; RD 1561/1995, de 21/septiembre, sobre jornada especiales de trabajo]”.

(…) En esta misma línea, pero con definitiva contundencia en el mandato, el art. 12.4.e) ET dispone que la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial ‘tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones’ ex art. 41.1.a) ET. Lo que significa que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador”.

Construcción que se reitera (que tenga constancia) en las SSTS 7 de octubre de 2011 (rec. 144/2011); y 15 de octubre de 2007 (rec. 47/2006).

Veáse sobre este último caso en esta entrada

Aunque es evidente que en el caso resuelto en la sentencia objeto de este comentario el conflicto gravita sobre una resolución y no sobre la novación contractual, sorprende que, dada la estrecha relación entre el art. 12.4.e) ET y el art. 52.c) ET en estas situaciones, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016) sea tan explícita sobre la prohibición de conversión y nada diga sobre sus pronunciamientos anteriores citados.

De modo que está por ver si con la reciente sentencia, efectivamente, se ha producido un cambio doctrinal o no.

En este sentido, es especialmente ilustrativa la STSJ Navarra 26 de noviembre 2020 (rec. 234/2020) cuando afirma que

«el empresario no puede imponer de manera unilateral la transformación de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial, ni puede obligar al trabajador a convertir un contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo. Es necesario para ello contar con la aquiescencia del trabajador. Así, la conversión conforma una novación contractual que tiene que canalizarse contando siempre con la voluntad del trabajador, siendo imposible legalmente efectuar la transformación a través del cauce del artículo 41 del ET».

Y, en la medida que, en este caso, se pactó entre las partes una reducción acotada en el tiempo (para unos meses), en relación al art. 12.4.e ET añade

«el tenor literal del artículo 12.4.e) del ET no prohíbe que la novación de un contrato a tiempo parcial en uno a tiempo completo, o viceversa, pueda tener una limitación temporal. De dicho precepto no se desprende que solo sea posible la transformación contractual si la misma es por un tiempo indefinido y, a este respecto, tampoco la norma convencional aplicable efectúa previsión alguna. Lo único que exige la norma es que la transformación cuente con la voluntad del trabajador y que, evidentemente, en dicha voluntad no se aprecie vicio alguno que anule o invalide el consentimiento prestado. Así, la conversión contractual a la que nos referimos requiere un acuerdo entre empresario y trabajador que recoja la expresión del consentimiento por parte del trabajador, consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado, y recaído sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»

Por otra parte, la cuestión es que, a mi entender, la prohibición de conversión del art. 12.4.e ET también debería ser exigible para los supuestos de reducción de jornada establecidos en virtud del art. 47.2 ET.

No creo que la participación de los representantes de los trabajadores ni el carácter temporal de la reducción sean suficientes para eludir el mandato expreso de la Cláusula 5.2 transcrita.

Ver al respecto en este artículo y estas entradas

En cuanto al conflicto entre el art. 12.4.e ET y el tránsito hacia la normalidad tras un ERTE suspensivo en el marco de la pandemia, véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«.

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Novación contractual y modificación sustancial

Según STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017), una novación contractual no justifica la adopción de una MSCT (consistente en un cambio del sistema de trabajo). En concreto,

«la novación de un contrato temporal, su conversión en fijo-discontinuo, sólo afecta a la duración del contrato, pero no al resto de las condiciones del mismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 1203.1º y 1204 del Código Civil, pues no se cambió el contenido del contrato expresamente. Además, la conversión de los contratos se hizo para no vulnerar las normas sobre contratación temporal, ni la jurisprudencia sobre que el abuso fraudulento de la contratación temporal mediante el uso de sucesivos contratos con igual objeto da lugar a su conversión en fijos. Ese cambio del contenido del contrato supondría, además, una renuncia del trabajador a los derechos ya adquiridos que sería nula, ex artículo 3.5 del ET».

En virtud de la STS 11 de abril 2005 (rec. 143/2004), entiende que la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del art. 41 ET, ni mediante acuerdo colectivo, pues implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador.

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Adopción del teletrabajo/retorno a la presencialidad

En relación a la posibilidad de implantar el teletrabajo, véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Teletrabajo«; y en el marco de la pandemia, en este epígrafe de la misma entrada

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Adaptación a nueva contrata y modificación sustancial

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada: Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales

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Subrogación y modificación sustancial

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales

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Modificación de lo pactado en conciliación / mediación previa en proceso de conflicto colectivo

En virtud de la STS 2 de febrero 2016 (rec. 81/2015), en aplicación del art. 156. 2 LRJS, debe entenderse que a lo pactado en conciliación o mediación previa en el proceso de conflicto colectivo se le debe atribuir la misma eficacia prevista para los convenios colectivos por el art. 82 ET. Partiendo de esa consideración concluye que entra en juego la regla del art. 41.6 ET, que impide modificar por el procedimiento del art. 41 ET las condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos estatutarios, debiendo acudirse para ello a lo previsto en el art. 82,3 ET. Eso conduce a declarar en aquel caso la nulidad de la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa tras seguir el procedimiento del art. 41 ET, en cuanto suponía alterar el contenido de lo que lo que se había pactado con valor de convenio colectivo en una anterior conciliación judicial.

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Modificación sustancial de condiciones fijadas en virtud de reducción de jornada por motivos familiares

La STC 119/2021 entiende que «una vez que se puso de manifiesto que la trabajadora estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial no podía prescindir de analizar si la modificación del horario que venía disfrutando suponía un perjuicio para la demandante y obstaculizaba o perjudicaba la compatibilidad de su vida familiar y laboral. En definitiva, afectando la modificación a la jornada que venía disfrutando la trabajadora en ejercicio de su derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial debió de examinar si esa distribución irregular de su jornada de trabajo decidida por la empresa, en virtud de la cual la trabajadora debería prestar servicios durante una hora y media los sábados cuando fuera requerida por necesidades de producción y organización de la planta, no solo sí resultaba necesaria por razones organizativas, sino también si, atendiendo a los fines de relevancia constitucional a los que la institución de reducción de jornada por cuidado de hijos sirve, se erigía en obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar.»

De modo que, si bien el empresario «puede modificar la jornada de trabajo por razones organizativas de acuerdo con lo previsto en el art. 41 LET, cuando el trabajador afectado esté disfrutando de un derecho relacionado con la maternidad y, disconforme con la decisión empresarial, decida impugnarla, el órgano judicial deberá ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional. Esto implica, como hemos señalado, que en este examen el órgano judicial debe tener presente que esa dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa (SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6, y 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5). Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en la trabajadora demandante, así como la organización del servicio de guardias de los fines de semana en el departamento en el que prestaba servicios, para ponderar si la modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, resultaba necesario tener en cuenta la edad de la hija de la recurrente, el hecho de tener que prestar servicios los sábados cuando no hay guarderías ni colegios, así como, en su caso, la situación laboral del padre y, en suma, la posible incidencia que la prestación de servicios durante los sábados pudiera tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija»

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Modificación sustancial y discriminación

La STSJ And/Sevilla 3 de febrero 2022 (rec. 4484/2021) se refiere a una empresa que adopta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por causas económicas que afecta a determinadas partidas retributivas, reservándose su no aplicación a cinco trabajadores de la misma categoría profesional, con edades próximas a la jubilación. La particularidad del caso es que uno de estos trabajadores no está conforme con la decisión empresarial porque entiende que está siendo discriminado por razón de la edad, al excluirlo de la modificación sustancial y cerrarle la posibilidad de acudir a la extinción indemnizada del art. 41.3 ET.

En opinión del TSJ de Andalucía, el criterio de la empresa es adecuado y proporcionado porque va dirigido a evitar la disminución retributiva y la de las bases de cotización. Además, se fundamenta en una justificación objetiva y no supone un sacrificio desproporcionado para el personal mayor, “ya que no se les priva de trabajo y se evita una cobertura limitada de desempleo a una edad en que sus perspectivas de ocupación son notablemente peores que las de los trabajadores más jóvenes, evitando un gasto en prestaciones públicas”. Y ahondando en la idea del sacrificio añade que

“la permanencia de los trabajadores más próximos a la edad de jubilación no le es más gravosa, pues lo contrario, ser seleccionados y poder cesar antes en su actividad laboral ex art. 41.3 ET supondría un incremento de costes, dada la crisis empresarial no discutida, y además, esta medida es la que menos perjuicio puede ocasionar a los propios trabajadores al mantener íntegros sus sueldos y las bases de cotización, más se evita el perjuicio que la situación de desempleo supondría para los trabajadores afectados”.

Y, por todo ello, entiende que la edad próxima a la jubilación es un “un factor objetivo y no arbitrario de la no selección de los trabajadores afectados por la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva del HP 5º –a sensu contrario la STC 22/1981”.

Y, llegados a este punto, añade una aproximación cercana al concepto de eficiencia de Kaldor-Hicks (ver al respecto en este trabajo), al afirmar que

“Así, la no selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado pues se evitan los daños que la extinción de los contratos de trabajo ex art. 41.3 ET produciría en los afectados y en la empresa que podría ir abocada al despido colectivo por agravamiento de la crisis económica, y esto sí afectaría a toda la plantilla. No sostenemos esta regla en un argumento estrictamente eficientista en el sentido de establecer una regla en las que el beneficio de los ganadores sea suficiente para compensar, hipotéticamente, el perjuicio de los perdedores pues la regla de permanencia de los trabajadores de mayor edad debe prevalecer porque, a pesar de que perjudica a los de menos edad, el beneficio que se obtiene es suficiente para compensar sus costes personales sino que la fundamos en la dogmática de las categorías que son objeto de controversia (trabajadores de mayor/menor edad) y en el juicio que exige el marco constitucional al evitar el hecho de no lanzar a los trabajadores a la jubilación, lo que implica per se que la decisión es menos gravosa si tenemos en cuenta otros muchos costes/gravámenes: de los propios trabajadores afectados y de su familia; pero también de la sociedad en su conjunto, y no sólo de la Seguridad Social”.

Por todo ello, concluye que la medida empresarial supera el canon de constitucionalidad, porque

“tiene en cuenta tanto los intereses de los directamente afectados, trabajadores y empresarios, como del resto de operadores afectados, por ejemplo, la Seguridad Social, y está facilitando que en la decisión definitiva se internalicen externalidades presentes en este conflicto, luego la decisión responde a un criterio de proporcionalidad/eficiencia o de afectación menor en términos de coste/gravamen, por resultar menos costosa que su alternativa”.

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COLECTIVA y PROCEDIMIENTO

Determinación del carácter colectivo o individual en función del número de trabajadores afectados

La STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1253/2017) establece

«El artículo 41.2 ET distingue entre modificaciones individuales y colectivas; distinción que despliega efectos relevantes en el ámbito del procedimiento que el empresario debe seguir para aplicar las modificaciones sustanciales que pretenda, ya que en las individuales el tramite procedimental es bastante sencillo, al revés de lo que ocurre con las colectivas que requieren de una tramitación más compleja en la que se incrusta un obligado período de consultas con los representantes de los trabajadores. En la actualidad, el único criterio para la determinación del carácter colectivo o individual de la modificación es el cuantitativo pues la calificación dependerá, exclusivamente, de que se alcancen o no los umbrales numéricos previstos en el indicado precepto en un período de noventa días».

No obstante, prosigue, la doctrina aplicable a los despidos colectivos (derivada de la interpretación llevada a cabo por el TJUE y que aboga por que la unidad menor sea el centro de trabajo – véase en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»),

«no puede resultar aplicable para las escalas que establecen el artículo 41 ET respecto de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y el artículo 40.1 respecto de los traslados, puesto que, en la regulación de la distinción entre medidas modificativas de carácter colectivo o individual, el legislador español no está condicionado por el contenido de la aludida Directiva sobre despidos colectivos. En efecto, los criterios de TJUE sobre los umbrales a considerar en materia de despido colectivo no pueden trasponerse a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, aunque en un caso y otro se contemple el inicio de procedimiento de consultas cuando la medida es colectiva; y, aunque para ello, se identifiquen los mismos umbrales. Mientras en materia de despidos colectivos el ordenamiento español está sujeto a la disciplina de la normativa europea, lo que habilita la interpretación conforme a la Directiva efectuada por esta Sala, tales criterios no resultan aplicables ni a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ni a los traslados cuya regulación no resulta ni afectada ni condicionada por la reiterada disposición de la Unión Europea.

Esta es la conclusión a la que la Sala ya llegó en su STS 12 de febrero de 2014 (rec. 64/2013) en la que ya señalamos que en nada incide la normativa europea sobre despidos colectivos (la Directiva 1998/59/ CE), y la que contempla el desplazamiento de trabajadores (la Directiva 1996/71/CE) en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y en la movilidad geográfica, es decir, en cualquier medida empresarial en materia de flexibilidad interna, casos en los que la decisión será materialmente colectiva (no individual) cuando sobrepase los umbrales previstos en la respectiva norma estatutaria. En este sentido, hay que entender que, en general, el referente numérico a ese umbral hace alusión a la totalidad de la plantilla de la empresa, no a quienes prestes sus servicios en el centro de trabajo concreto al que afecten los traslados»

No obstante, la STSJ Cantabria 17 de febrero 2020 (rec. 972/2019) entiende que

«Las resoluciones del TJUE de 2015 y anteriores, constatan que la Directiva 98/59 (que se refiere en exclusiva a despidos objetivos y no inicialmente a MSCT), aunque puede ser tenida como referencia para analizar el concepto de la diferenciación entre procedimiento colectivo e individual según los límites establecidos legalmente en el art. 41.2 del ET con relación al art. 51.2 del mismo Texto».

Más explícita sobre esta posibilidad es la STSJ Madrid 21 de junio 2023 (rec. 281/2023) al sostener, obiter dicta, lo siguiente

«Podría plantearse la duda sobre si el criterio de cómputo por centros de trabajo establecido para los despidos colectivos en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, C-80/14, Wilson, y de 13 de mayo de 2015, C-392/13 y C-182/13, Rabal Cañas y Lyttle, es aplicable en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, lo que pudiera tener una respuesta afirmativa, dado que es criterio constante de la jurisprudencia del TJUE que también debe adoptarse la interpretación uniforme de una norma del Derecho de la Unión cuando el legislador nacional ha decidido ampliar el ámbito de aplicación de la misma en su Derecho interno a supuestos no previstos por la propia norma del Derecho de la Unión (por ejemplo, sentencias de 18 de octubre de 1990, Dzodzi, C-297/88 y C-197/89, 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95, 11 de enero de 2001, Kofisa Italia, C-1/99, 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, 18 de octubre de 2012, Pelati, C-603/10, 14 de marzo de 2013. Allianz Hungária Biztosító y otros, C-32/11, ó 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media, C-413/13), de manera que si el legislador español ha decidido ampliar el concepto de lo colectivo propio de los despidos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores a los traslados (artículo 40) y a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (artículo 41), en ese caso el criterio de cómputo por centros de trabajo establecido por la jurisprudencia del TJUE sería igualmente aplicable. Pero en este caso esto no es relevante, porque lo que hace el sindicato es extraer del conjunto de la empresa un subconjunto de trabajadores agrupado por especialidad profesional (lo que tradicionalmente se denomina «franja») y no por centro de trabajo, criterio ajeno a la Directiva 98/59/CE»

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Período de consultas: documentación a aportar

De acuerdo con la STS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013)

«Aunque ciertamente no exista previsión legal ni reglamentaria (RD 1483/2012) sobre la documentación a aportar, ésta para que pueda llevarse realmente a efecto la negociación exigible durante el periodo de consultas deberá ser la suficiente para que, como establece el art. 41.1 ET (‘… cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción’), poder acreditar la empresa las motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción que justificarían el que ‘La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo’, como razona igualmente la sentencia de instancia.

Además, por otra parte, esta Sala tiene declarado que ‘el objetivo de la aportación empresarial de la documentación más completa y precisa sobre los extremos indicados tiende a garantizar que el periodo de consultas pueda cumplir con su finalidad de posibilitar la negociación entre empresa y los representantes de los trabajadores’ y que ‘Sobre esta problemática en relación con la finalidad del periodo de consultas, es dable recordar que por esta Sala, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS 30 de junio 2011, rec. 173/2010) como en proceso de despido colectivo (STS 26 de marzo 2014, rec. 158/2013, Pleno), se ha interpretado que «en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo’ (entre otras, STS 18 de julio 2014, rec. 303/2013, Pleno). Debe desestimarse el motivo, pues la falta de aportación de la documentación económica en que la se basaba la propuesta empresarial de reducción salarial, a pesar de la oposición de los trabajadores, impidió que el periodo de consultas pudiera cumplir con su finalidad, puesto que, además, como destaca el Ministerio Fiscal, la empresa se limitó a aportar una Memoria redactada por la propia empleadora y sin ningún soporte documental, por lo que la representación de los trabajadores no pudo contradecir o combatir los datos en ella contenidos por carecer de otra documentación»

O, en términos más genéricos, la STS 19 de abril 2016 (rec. 116/2015)

«la cuestión de la entrega de determinada documentación no tiene una configuración formal, sino que ha de ser examinada desde una óptica instrumental, en tanto se trate de garantizar el deber de negociar de buena fe, el cual, a su vez, habrá de exigir la puesta a disposición de la información necesaria que permita una efectiva negociación entre las partes».

Y según la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014)

«Es evidente que la literalidad del artículo 41.4 ET no establece una concreta obligación de entrega de información específica o indeterminada y se limita a exigir que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo vaya precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41 ET, es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo, máxime si, como es el caso, afecta a una de las condiciones básicas de la relación laboral cual es la prestación salarial.

En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET, dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64 ET ‘se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen’.

Por su parte la STS 5 de octubre 2016 (rec. 79/2016) establece que

«cabe considerar de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, como de los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas (STS/4ª/Pleno 16 de julio 2015, rec. 180/2014; así como SSTS 3 de noviembre 2014, rec. 272/2013; 10 de diciembre 2014, rec. 60/2014; 16 de diciembre 2014, rec. 263/2013; 15 de abril 2015, rec. 137/2013; 9 de junio 2015, rec. 143/2014; 24 de julio 2015, rec. 210/2014; 13 de octubre 2015, rec. 306/2014; 14 de octubre 2015, rec. 243/2013; 23 octubre 2015, rec. 169/2014; 3 de noviembre 2015, rec. 288/2014; y 9 de noviembre 2015, rec. 205/2014).

Sobre esta cuestión, ver también la SSTS 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013); y 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

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Período de consultas: número de personas susceptibles de ser afectadas por la MSCT

Nuevo! La STS 20 de marzo 2024 (rec. 298/2021) afirma que «El art. 41 del ET solo obliga a negociar sobre las causas y la posibilidad de evitar y reducir sus efectos, pero no impone la determinación desde un inicio del número de personas trabajadores susceptibles de ser afectadas por la medida».

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Período de consultas: negociación buena fe

De acuerdo con la STS 18 de julio 2014 (rec. 303/2013) señala que

«Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo, existe una consolidada doctrina jurisprudencial – como ha recordado la STS 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013)-, habiéndose interpretado, en esencia, que:

a) la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y – menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET [‘ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe’];

b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de ‘la consecución de un acuerdo» yque el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento’, está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial (STS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012); y

b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que ‘se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas … configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe’ (STS 16 de noviembre 2012, rec. 236/2011)’.

En el presente caso, aun ya confirmado el anterior motivo de nulidad por falta de verdadero periodo de consultas, sería innecesario entrar en la valoración del requisito de buena fe negocial, pero de todas maneras cabe concluir que no ha existido por parte de la empresa, como se deduce del inmodificado HP 6º y se pone de relieve en la razonada sentencia de instancia y por el Ministerio Fiscal en su detallado informe, pues la buena fe está instrumentada al objetivo de la consecución de un acuerdo (‘con vistas a la consecución de un acuerdo’ – art. 41.4.III ET) y no se han dado opciones por parte de la empresa durante el periodo de consultas con tal finalidad».

Y sobre esta cuestión la STS 23 octubre 2015 (rec. 169/2014), recogiendo la síntesis de la STS, Pleno, 16 de julio 2015 (rec. 180/2014),

«Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso.

Singularmente:

a) que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información» (SSTS 30 de junio 2011, rec. 173/2010; SG 26 de marzo 2014, rec. 158/2013; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014);

b) que ‘configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones’ (SSTS SG 18 de febrero 2014, rec. 74/2013, FJ 6.2; y SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013);

c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa (STS SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013); y

d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio (SSTS SG 20 de marzo 2013, rec. 81/2012; SG 21 de mayo 2014, rec. 162/2013; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014)» [FJ5º.2].

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Período de consultas: acuerdo con comisión ad hoc

En virtud de la STS 10 de diciembre 2019 (rec. 3096/2017), es válido el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo firmado por unanimidad de los integrantes de la comisión ad hoc designada por los trabajadores, no ha sido impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho y ha sido debidamente notificado. El acuerdo, por otra parte, modifica las retribuciones de un anterior pacto extraestatutario, siendo de aplicación a todos los trabajadores de la empresa.

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Período de consultas: acuerdo con toda la plantilla

Según la STS 10 de octubre 2019 (rec. 966/2017), tratándose de una empresa de plantilla reducida en la que no existe representación legal de los trabajadores, es valida la negociación con la totalidad de la plantilla, que voluntariamente opta por no designar la comisión representativa ad hoc del art. 41.4 ET; en estos casos los trabajadores no actúan en la negociación a título individual, sino con carácter colectivo en los mismos términos y en sustitución de aquella comisión, y, por tanto, al acuerdo así alcanzado con la empresa por mayoría, se le debe atribuir la misma eficacia prevista para el que pudiere haberse conseguido con dicha comisión, siendo eficaz incluso frente a quienes votaron en contra.

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Notificación de la modificación sustancial

Siguiendo con la exposición de la STS 12 de noviembre 2017 (rec. 26/2016),

«A) El art. 41.5 ET parece circunscribir la obligación empresarial de notificar la MSCT a los trabajadores individuales, pero la STS 16 de febrero 2016 (rec. 289/2014) ya advierte que ese entendimiento es erróneo y que también hay que realizar la notificación a la RLT.

B) El art. 41.5 ET restringe la obligación de notificar la decisión sobre la MSCT colectiva al supuesto en que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, tal y como la sentencia recurrida entiende. Sin embargo, el art. 59.4 ET sujeta la impugnación de la MSCT a un plazo de caducidad y especifica que se computa ‘desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas’. Esta norma no distingue en función de cómo haya finalizado el periodo de consultas, sino que establece una única fecha como inicial; sin previa notificación el plazo no comienza a discurrir.

C) El artículo 138.1 LRJS contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente dedicada a la fijación del dies a quo. Desde esta elemental perspectiva cobran todo su sentido los razonamientos de la repetidamente citada STS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013):

‘La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.

De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente’».

En relación al requisito de la notificación de la MSCT para el caso el caso de que el período de consultas finalice sin acuerdo, véase en este epígrafe de esta entrada

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN INDEMNIZADA

Naturaleza jurídica de la extinción ex art. 41.3.2º y 40.1.3º ET

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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MSCT y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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Modificación salarial, prueba del perjuicio y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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Extinción indemnizada, insolvencia empresarial y FOGASA: el caso Checa Hornado

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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Modificación sustancial y resolución por incumplimiento del empresario (art. 50 ET)

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL e IMPUGNACIÓN

Modificación sustancial colectiva y vías de impugnación: aproximación general

Siguiendo la síntesis de la STSJ AndSevilla 19 de diciembre 2019 (rec. 2037/2018),

«si la decisión empresariales que impliquen una modificación sustancial de condiciones de trabajo supera los umbrales numéricos pueden concurrir dos vías procesales: la emprendida por los representantes de los trabajadores interponiendo demanda de conflicto colectivo; la emprendida por el trabajador afectado individualmente impugnando la decisión empresarial por el cauce del art.138 LRJS.

Ambas vías están sometidas al plazo de caducidad de 20 días desde la notificación de la decisión empresarial.

Como consecuencia de la potestad originaria del empresario para modificar determinadas condiciones contractuales, cuando concurran causas de justificación, la acción de impugnación de la orden empresarial se somete a un plazo terminal de 20 días hábiles para su ejercicio. De modo que, si cumplido éste no se acude a la jurisdicción, la medida adoptada deviene inatacable (STS 9-12-13, EDJ 280898).

La caducidad, que afecta no sólo al ejercicio individual de la acción sino a la impugnación de la medida colectiva a través del cauce del conflicto, sólo presenta relevancia cuando y desde el momento en que la decisión empresarial se comunica por escrito que es requisito constitutivo para que la caducidad pueda operar».

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Modificación sustancial y caducidad de la acción

Según la STS 26 de noviembre 2019 (rec. 97/2018) el cómputo del plazo de caducidad debe ajustarse al plazo de veinte días ex art. 59. 4 ET y 138.1 LRJS y se inicia con la notificación fehaciente a los trabajadores y a sus representantes legales de la decisión empresarial a través del correo electrónico remitido en el que se informa de la instauración del nuevo sistema y se acompaña el texto completo del mismo. Y ello aunque no se haya seguido el procedimiento del art. 41 ET.

Sigue la doctrina de las SSTS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013); 9 de junio 2016 (rec. 214/2015); 12 de noviembre 2017 (rec. 26/2016). Y se reitera en la STS 18 de mayo 2021 (rec. 3325/2018); y 20 de junio 2023 (rec. 1757/2020)

En relación a la fecha a partir de la que debe computarse el inicio de tal plazo, en aplicación de los arts. 59. 4 ET y 138.1 LRJS, debe tenerse en cuenta que el cómputo queda condicionado al momento en el que tiene lugar la notificación por la empresa de su decisión a los representantes de los trabajadores.

Y ahondado más sobre esta cuestión la STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018) afirma que

«la regulación legal como la interpretación jurisprudencial de la misma conducen a concluir que para fijar el ‘dies a quo’ de la caducidad de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, y es a partir del día en el que se efectúa dicha notificación cuando comienza a correr el plazo de caducidad de la acción. No es válido, a estos efectos, que el empresario publique su decisión en el tablón de anuncios, o la manifieste en las reuniones del periodo de consultas y se haga constar en acta, es preciso la notificación escrita en los términos señalados. No podemos olvidar que el transcurso del plazo de veinte días acarrea la caducidad de la acción. La caducidad, como medida excepcional del ordenamiento jurídico, para proteger el interés derivado de una pronta estabilidad y dar certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que, en definitiva, impidan todo posible examen del derecho material y la consiguiente decadencia de determinados derechos.

Esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 de mayo 2013 (rec. 23/2012), que

«la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo».

En este sentido, la doctrina del TS, atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en cada uno de tales supuestos, es la que sigue (siguiendo la síntesis de la STS 12 de noviembre 2017, rec. 26/2016):

a) En el asunto de la STS 21 de mayo de 2013 (rec. 53/2012), porque la supresión del sistema de cómputo de jornada anterior «se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo»;

b) En la STS 16 de septiembre 2014 (rec. 251/2013), porque el inicio del cómputo no comienza el día en que finalice el periodo de consultas, por muy detallada que sea el acta final, sino cuando se notifique por escrito la decisión colectiva adoptada definitivamente por el empresario a los representantes de los trabajadores;

c) En el asunto STS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013), no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones, lo que hacía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados:

d) La STS 12 de noviembre 2014 (rec. 13/2014) descarta que opere la caducidad de veinte días cuando la MSCT deriva de una instrucción patronal interna, impuesta al margen del procedimiento legal y sin notificación expresa a la representación legal de los trabajadores;

e) En la STS 9 de junio 2016 (rec. 214/2015), no se había llegado a notificar formalmente la decisión a los representantes de los trabajadores, y negamos que se le pudiere otorgar ese valor al acta levantada en el período de consultas en la que se informó del resultado del acuerdo y cierre del período de consultas.

F) La STS 14 de octubre 2015 (rec. 275/2014) examina los preceptos de ET y LRJS, concluyendo que tanto de uno como de otro precepto se infiere la necesidad de la notificación por escrito, lo que se desprende expresamente de la norma procesal y tácitamente de la estatutaria, al remitirse ésta a la acción contra el despido de su párrafo precedente, el cual debe comunicarse de este modo al afectado, precisándose en ambas, en lo que más interesa, que no comienza el cómputo del plazo hasta que no tenga lugar la notificación de la decisión, y en la segunda, además,que ésta tendrá lugar (en los casos de medidas colectivas) tras la finalización del período de consultas, lo que hace bueno el argumento de que dicha notificación es un acto autónomo y diferenciado del período de consultas. Sin embargo apunta que la necesidad de notificación solo se da en los casos en que no ha existido acuerdo durante el periodo de consultas.

G) La STS 12 de noviembre 2015 (rec. 182/2014) aplica los criterios precedentes y recuerda que la caducidad, como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo.

H) La STS 9 de diciembre 2015 (rec. 102/2015), sobre alteración del régimen de descanso semanal pactado, insiste en que para la aplicación del artículo 138.1 LRJS en relación con el artículo 59.4 ET sería necesario que hubiera existido notificación a los representantes legales de los trabajadores.

I) La STS 16 de febrero 2016 (rec. 289/2014), en supuesto de MSCT colectiva que la empresa impone sin haber logrado el acuerdo, recalca que es necesaria la notificación en estos casos. Del art. 41.5 ET infiere la exigencia de notificación tras agotar el período de consultas, sin que de la dicción literal del precepto en ese punto se pueda deducir que se excluya a la representación legal de los trabajadores sino que al hablar de «trabajadores» se incluye también a sus propios representantes, por ostentar asimismo aquella condición laboral, comenzando el cómputo en cuestión desde la notificación a quienes, como tales afectados, estén legitimados para ejercitar la acción judicial correspondiente.

J) La STS 9 de junio 2016 (rec. 214/2015) aborda supuesto de MSCT que finaliza sin acuerdo, aunque existe un acto claro de órgano administrativo (CIVEA) a partir del cual la resolución de instancia había entendido que corría la caducidad. » Constatado que no ha existido ningún tipo de notificación formal o expresa a los representantes de los trabajadores de la medida» se rechaza que la caducidad pueda operar.

K) La STS 21 de junio 2016 (rec. 230/2015) sostiene que no puede entenderse caducada la acción cuando falta la comunicación fehaciente a los trabajadores o a sus representantes legales de la decisión adoptada, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo. Se trata de supuesto en el que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo.

L) La STS 27 septiembre 2016 (rec. 276/2015) aplica el mismo criterio que las anteriores («al no haber existido notificación escrita de la modificación sustancial acordada») en caso de empresa que deja de reconocer una condición más beneficiosa sin seguir procedimiento alguno.

M) La STS 23 de noviembre 2016 (rec. 285/2015) afronta una MSCT que la empresa comunica verbalmente a los representantes de los trabajadores y aplica los criterios sobre imposibilidad de que la caducidad comience a contarse.

En definitiva, la cuestión reside por lo tanto en determinar, en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción.

Abundando más en esta cuestión, la STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), entiende que no puede admitirse que

«al acta levantada en el período de consultas en la que se informó del resultado del acuerdo y cierre del período de consultas, se le pueda dar el valor de la notificación legalmente exigible. Tratándose de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, es necesario, como garantía de la seguridad jurídica para las partes y con independencia de la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados, un acto expreso de notificación por escrito a la representación de los trabajadores de la decisión definitiva empresarial, tal como se señala en la doctrina trascrita. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente».

Por su parte la sentencia de 29 de mayo de 2018, rec. 60/2017, en la que se examina si la comunicación dirigida por el comité de Madrid tiene valor de notificación de la medida empresarial adoptada, contiene el siguiente razonamiento:

«Por el contrario, sí que debemos aceptar que no hay caducidad en el ejercicio de la acción porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque, como se dice por la parte recurrente, no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la norma, y menos que la comunicación remitida por el Comité de Madrid tenga la trascendencia que se le ha otorgado por la sentencia recurrida para cerrar el examen de la acción ejercitada».

La sentencia de 3 de abril de 2019, rec. 36/2018, ha entendido que no se considera notificación la remisión de una nota por la empresa a los trabajadores, razonando:

«En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, forzoso es concluir que, no habiéndose procedido por la empresa a notificar en forma a los trabajadores, o a sus representantes, la modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta, por no considerarse que cumple las exigencias de una notificación la nota informativa remitida por la empresa a los trabajadores en abril de 2016, forzoso es concluir que no cabe aplicar el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, establecida en el artículo 138.1 LRJS, por lo que la acción no está caducada».

En virtud de todo ello, entiende que la publicación de una modificación sustancial mediante una circular a través de la intranet de un banco sin notificar dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, impide que pueda darse por cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS. De modo que no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada.

En todo caso, a los efectos de la cómputo de la caducidad, en virtud de la STS 22 de noviembre 2023 (rec. 113/2021), la publicación en la intranet de la empresa de la herramienta informática multiplataforma para la implantación del sistema de registro de jornada y desconexión digital, no puede considerarse en modo alguno como una notificación fehaciente por escrito de la medida empresarial consistente en suprimir la práctica de cerrar las oficinas de la red a las 12:30 horas los días 24 y 31 de diciembre. En concreto afirma

«No solo porque el objeto de esa herramienta sea el más genérico de implantar el obligado sistema de registro de jornada de trabajo, sino porque con esa implementación no se incluye una específica y expresa decisión sobre la alteración de aquella condición de trabajo que es objeto del litigio, sin que pueda servir para ello la incorporación en esa plataforma de unas respuestas a diferentes preguntas frecuentes sobre la jornada de trabajo.

Como bien concluye la sentencia recurrida, la decisión empresarial se notifica en realidad en el momento de su adopción al negar el cierre anticipado de las oficinas de la red bancaria los días 24 y 31 de diciembre, sin que previamente se hubiere notificado por escrito a los representantes legales de los trabajadores.

La publicación en la intranet de la empresa del sistema de registro de jornada tiene como finalidad la de habilitar de manera genérica esta herramienta a todos los trabajadores, pero no cumple la función de servir como notificación de una medida tan puntual y específica como es la de suprimir una condición o practica puntual que venía realizándose por los trabajadores desde hace más de 20 años. Hubiere sido necesario una expresa y singular notificación por la empresa de una medida de esa naturaleza, que no se cumple con la implantación de esa herramienta informática, ni con la inclusión en ella de una serie de preguntas frecuentes sobre la jornada de trabajo, que en ningún caso suponen que la empresa hubiere adoptado la decisión de suprimir aquella práctica de los trabajadores y la estuviere notificando por ese medio a sus representantes legales».

Esta doctrina se reitera en la Nuevo! STS 26 de junio 2024 (rec. 202/2022) – rechazando que se haya producido una notificación efectiva que, de acuerdo con el art. 138 LRJS, permita el cómputo del plazo de caducidad.

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MSCT, derecho a la desconexión digital y caducidad de la acción

La STSJ Madrid 24 de septiembre 2021 (rec. 605/2021), entiende que estando de baja y de acuerdo con el derecho a la desconexión digital, el plazo de caducidad frente a una MSCT comunicada a través de un correo electrónico que afecta a la retribución variable empieza desde el instante que se ha producido la reincorporación una vez finalizada la baja (no hay constancia de que se haya abierto el correo corporativo).

«en el presente caso concurre la circunstancia muy especial de que la demandante se encontraba en situación de baja médica, por lo que no venía obligada a abrir y leer las comunicaciones que por correo electrónico le dirigió la empleadora.

Así las cosas, hemos de llegar a la conclusión de que no concurre caducidad, pues la fecha de comunicación a la actora de la modificación afectante a su retribución variable debe entenderse que fue el 15 diciembre 2020 (fecha en que consta que, hallándose ya de alta médica, abrió el correo electrónico remitido el día 10 anterior). Y entre 15 diciembre 2020 y 12 enero 2021 (fecha de presentación de la demanda) transcurrieron solamente once días hábiles. Por tanto, se estima el motivo».

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Modificación sustancial y prescripción de la acción

La STS 23 de marzo 2021 (rec. 2668/2018) entiende que la acción de conflicto colectivo interpuesta por la representación sindical de los trabajadores contra la decisión de la empresa sobre distribución irregular de la jornada no está prescrita en un supuesto en el que el conflicto se presenta más de un año después de la efectividad de la medida adoptada por la empresa pero que sigue vigente y aplicándose cuando se inicia el conflicto colectivo. En concreto, tras reproducir el contenido del art. 59 ET y del art. 1969 CC afirma

«La aplicación de los referidos preceptos debe hacerse teniendo en cuenta la doctrina de la Sala respecto de la prescripción y, especialmente, del momento en que debe entenderse que la acción puede ejercitarse en situaciones como las contempladas en el caso de autos en las que la decisión empresarial que se impugna no se agota en un solo acto, sino que proyecta sus efectos hacía el futuro y sigue vigente al tiempo de ejercicio de la acción tendente a combatir aquélla decisión. Se trata de una doctrina que la Sala ha construido respecto de las llamadas obligaciones de tracto sucesivo y que ha aplicado, de manera especial en los supuestos en los que lo que se reclama es la aplicación de una norma convencional o, al contrario, la impugnación de pactos o acuerdos que, suscritos en un determinado momento, mantienen su vigencia a lo largo del tiempo. En tales casos ( SSTS de 27 de junio de 2008, Rec. 107/2006 y de 13 de noviembre de 2013, Rec. 63/2013; entre otras), nuestra doctrina puede resumirse de la forma siguiente:

a) Al serla prescripción extintiva una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto.

b) El art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS de 26 de enero de 2005, Rec. 35/2003 y de 10 de marzo de 2003, Rec. 33/2002), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate. c) Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar la correcta calificación de la obligación que se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año.

3.- La proyección de la doctrina expuesta al caso de autos resulta innegable, pues aunque no estemos en presencia de una obligación de tracto sucesivo «strictu senso», existe un posible incumplimiento empresarial de las normas imperativas sobre distribución de la jornada de trabajo frente al que la representación sindical reacciona planteando un conflicto colectivo que pretende, previa declaración de ilegalidad de la decisión empresarial, revertir la distribución irregular de la jornada imperante como consecuencia de aquella decisión empresarial. En esas condiciones, es lógico mantener que desde el mismo momento en que el empresario impuso tales condiciones, la representación sindical pudo reaccionar. Ahora bien, lo que no es posible es mantener que la prescripción comenzó en ese mismo momento, antes bien al contrario, el hecho de que la medida empresarial se prolongase en el tiempo, permite que la reclamación pueda efectuarse mientras los efectos de tales medidas sigan vigentes y en aplicación. Sostener lo contrario sería tanto como mantener que el transcurso del tiempo convierte una medida ilegal en legal.

No cabe duda que las acciones dirigidas a conseguir la declaración de ilegalidad de una medida empresarial que afecta a las condiciones en que se desarrolla el contrato de trabajo pueden ser combatidas mientras produzcan efectos sin que pueda sostenerse que el plazo de prescripción para reclamar prescribe al año desde que la decisión se produjo; antes al contrario, la acción sigue viva y puede ejercitarse en cualquier momento en que la medida siga vigente y proyecte sus efectos»

La STS 7 de octubre 2020 (rec. 23/2019), que versa sobre la supresión unilateral de una condición más beneficiosa (una cesta de navidad), entiende que en un proceso de conflicto colectivo que impugna una medida empresarial sin acudir al art. 41 del ET, que regula el proceso en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el plazo de caducidad de la acción no sería aplicable. Lo que significa que la acción está sometida al plazo de prescripción del art. 59.2 del ET. En concreto afirma,

«el propio art. 138.1 de la LRJS impone un plazo de prescripción para las acciones derivadas de decisiones empresariales que modifican sustancialmente las condiciones de trabajo y a tal efecto se remite al art. 59.2 del ET.

Es más (…), aunque el art. 59 del ET hace referencia a los contratos de trabajo, ello no obsta para entender aplicable sus plazos a las acciones colectivas, máxime cuando con ellas se están defendiendo los derechos de los trabajadores que reposan en sus contratos de trabajo y más, en el caso de la existencia de condiciones más beneficiosas que se incorporan a los mismos. Y siendo así, en este caso el plazo que se marca es el del art. 59.2 del ET (…).

[T]ampoco podemos aceptar que, aunque la impugnación de la decisión empresarial pueda calificarse nula por no haber acudido a la vía del art. 41 del ET, aquella sea imprescriptible porque ese efecto no está previsto para conductas como la que aquí se ha examinado, calificando el concepto suprimido como concesión más beneficiosa y menos cuando el propio legislador somete las acciones frente a las decisiones empresariales a un plazo de prescripción. La conducta de la demandada, de suprimir una condición más beneficiosa, aunque fuese nula no lo es por nulidad absoluta al no afectar a una norma prohibitiva y de interés genera.

Es cierto que aquí se está ante una obligación empresarial de tracto sucesivo, y que éstas no están sometidas al plazo del art. 59.2 del ET sino que la acción se mantiene mientras perviva las relaciones laborales de quienes están afectados o lo que es lo mismo, mientras existe un colectivo indiferenciado de trabajadores con relaciones laborales vivas con interés en la pretensión. Pero en este caso estamos ante un supuesto específico en el que la naturaleza de la obligación no resulta relevante en tanto que el art. 138.1 de la LRJS impone un plazo prescriptivo al margen de aquellas consideraciones y, en todo caso, hay una decisión empresarial de alcance colectivo cuya impugnación está sometida a un plazo prescriptivo que se inicia a partir de que la medida se ha adoptado».

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Impugnación individual de una modificación sustancial colectiva

La STS 22 de enero 2014 (rec. 690/2013) en un supuesto de impugnación individual de una modificación sustancial de carácter colectivo, afirma

«Este tipo de acciones regulan su tramitación por el cauce del art. 138 LRJS (…)

La modalidad procesal de la sección 4ª del Cap. V del Titulo II LRJS se caracteriza, entre otras cosas, porque la sentencia está excluida del recurso de suplicación (arts. 138.6 y 191.2 e) LRJS). No obstante, la ley establece una excepción a la regla general de irrrecurribilidad de la sentencia cuando se refiere a la modificación sustancial de condiciones que tenga ‘carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 ET’.

La LRJS ha supuesto una novedad en este punto respecto de lo que cabía desprenderse del art. 138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, pues allí la admisibilidad del recurso quedaba constreñida -por remisión al art. 189.1b)- al planteamiento del conflicto colectivo.

El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Así, siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto.

En consecuencia, aun tratándose de una demanda individual, como el caso presente, la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida vía recurso de suplicación si la modificación sustancial con las que se discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga el art. 41 ET (bien en atención a la fuente de la que surgía la condición, como sucedía en el texto legal vigente en el caso; bien según el número de trabajadores afectados, como resulta ahora tras la reforma de 2012)».

Por otra parte, las SSTSJ AndSevilla (2) 6 de junio 2019 (rec. 273/2019; y rec. 274/2019) entienden que cabe impugnar individualmente una modificación sustancial colectiva porque

«No se pide en la demanda que se deje sin efecto la medida con carácter general para todos los afectados, sino que se declare nula o subsidiariamente injustificada -por las razones jurídicas que defiende- y se le reponga a la demandante en sus anteriores condiciones de jornada, horario y salario, aparte de reclamar para sí -no para los demás- una indemnización por los daños y perjuicios causados personalmente a la actora. Esta acción individual es legalmente posible según establece el artículo 41.3.III; y resulta compatible con la acción colectiva conforme al art. 41.5.II ET, a cuyo tenor: ‘Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado [las modificaciones colectivas] se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3’

Y, siguiendo la argumentación de la STS 23 de marzo 2015, entiende que

«el escaso número de trabajadores afectados (12 de 14), la ausencia de representación unitaria ni sindical y la falta igualmente de otorgamiento de la misma a una comisión ad hoc, optando tácitamente en este caso por representarse cada uno a sí mismo, debe llevar a la consecuencia procesal de otorgar legitimación procesal a cada uno de ellos para impugnar el acuerdo, si no estuviera conforme con el mismo, tal como hizo en este caso la recurrente».

Esta doctrina se ha extendido en la doctrina judicial a los supuestos de impugnación individual de una movilidad geográfica colectiva (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

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Impugnación colectiva de una modificación sustancial colectiva

En virtud de las SSTS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013) y 16 de septiembre 2014 (rec. 252/2013),

«Desde el punto de vista procesal, el cauce por el que han de discurrir las demandas que versen sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores habrá de ser el del proceso de conflicto colectivo, por exigirlo expresamente el artículo 153.1 de la LRJS, pero naturalmente con las especialidades que para esas acciones se desprende del cuerpo normativo conjunto que regula el ejercicio de tales pretensiones, o, lo que es lo mismo, con observancia de las especialidades que para el ejercicio de tales acciones se desprende de la Ley».

Por otra parte, siguiendo con la STS 16 de febrero 2016 (rec. 346/2014),

«Con carácter previo a cualquier otra consideración ha de destacarse que la decisión de instancia declara la incompetencia objetiva del TSJ, basándose en la consideración de que como las actoras actuaron en la comisión negociadora del proceso de MSCT como representantes legales de los trabajadores en los centros de la demandada en Granada y Almería, esta circunstancia y el principio de correspondencia determinaban que su ámbito -natural- de legitimación activa se circunscribiese a los Juzgados de lo Social en que están ubicados sus centros de trabajo, por lo que se llega a la conclusión -en tales términos se expresa la decisión- de que la competencia objetiva en primera instancia corresponde a los referidos Juzgados y no al TSJ actuante (…)

Pero no coincidimos ni con el presupuesto argumental [representatividad limitada] ni con su consecuencia [incompetencia objetiva]. Discrepamos del presupuesto por considerar que la posible legitimidad de las actoras no viene determinada por su cualidad de RLT, sino por su condición de miembros de Comisión Negociadora ‘ad hoc’ en los ERE, ERTE y MSC a los que puso fin el Acuerdo que se impugna; y así se precisamente se hace constar de manera expresa en el encabezamiento del Conflicto Colectivo: «… delegada de personal del centro de trabajo de Granada … delegada de personal del centro de trabajo de Almería, ambas en su cualidad de miembros de la Comisión Negociadora del procedimiento …». Pero aunque así no fuese, esa ausencia de representatividad legitimadora en forma alguna podría afectar a la competencia objetiva del TSJ, habida cuenta de que ésta viene determinada -exclusivamente- por la pretensión ejercitada y el ámbito territorial de su aplicación, y tanto la una como el otro nos llevan a proclamar que el conocimiento del presente litigio corresponde al TSJ de origen, pues así lo prescribe de manera indudable el art. 7.a) LRJS»

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Legitimación demanda conflicto colectivo por MSCT tras negociación sin abrir período de consultas

La STS 27 de marzo 2023 (rec. 138/2021), partiendo de la base de que las SSTS 18 de marzo 2014 (rec. 114/2013) y 18 de mayo 2022 (rec. 246/2021) han reconocido legitimación activa a la comisión ad hoc para interponer la demanda de despido colectivo (la comisión ad hoc a que se refiere «el art. 51.2 del ET por remisión al art. 41.4 del ET tiene legitimación activa para impugnar la decisión empresarial por la vía del art. 124 LRJS»), entiende que una representación de los trabajadores está legitimada para interponer una demanda de conflicto colectivo en materia de MSCT tras negociar con la empresa (que no abrió el período de consultas ex art. 41.4 ET) la aplicación e interpretación de la STS 29 de enero 2019 (rec. 33/2017) – en relación con el abono de los incentivos del personal de la empresa – y, ante la falta de acuerdo, decidió modificar el abono de los incentivos.

Doctrina que se reitera en las SSTS 13 de diciembre 2023 (rec 189/2021); y Nuevo! 20 de marzo 2024 (rec. 145/2022)

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Impugnación del acuerdo de modificación sustancial alcanzado durante el período de consultas y conciliación extrajudicial previa

En virtud de la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018), alcanzado un acuerdo durante el periodo de consultas, no es exigible la conciliación extrajudicial previa.

«la ley no distingue entre una u otra situación cuando en el art. 64 LRJS exime de la conciliación o mediación previa los procesos ‘relativos’ – y este es el término que utiliza el legislador-, a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Donde la ley no distingue, no puede hacerlo el intérprete, y esta es la primera consideración que obliga a entender que en este tipo de asuntos no es exigible la conciliación o mediación previa»

Sigue el criterio de las SSTS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013) y 16 de septiembre 2014 (rec. 252/2013)

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Impugnación de la causa alegada

Como expone la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016),

«a los órganos judiciales les compete emitir no sólo un juicio de legalidad en torno a la existencia de las causas alegadas, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada. Pero hemos añadido que ese juicio de razonabilidad no debe entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima, sino que el objetivo del control judicial está en el análisis de su idoneidad para excluir una degradación de condiciones de trabajo inadmisible en cualesquiera términos (SSTS 27 de enero 2014, rec. 100/2013; 10 de diciembre 2014, rec. 2265/2013). No puede pues ser función del Tribunal la de discernir si, como pretenden los recurrentes, otras medidas distintas pudieran haber sido más adecuadas, debiendo estar, en suma, a la constatación de la realidad de las circunstancias de hecho que pueden ser calificadas como causas válidas y a efectuar ese análisis de idoneidad de la medida que aquí no se desvirtúa»

Y, para la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013)

«En el caso de que tratamos, la caída de ventas en torno al 30 % tanto para todo el sector minorista textil como para el grupo empresarial demandado, nos parece que innegablemente constituye -en abstracto- «causa» legal que puede justificar la modificación de condiciones consistente en fijar un suelo mínimo para percibir la comisión por ventas fijada extra convenio, en tanto que con tal medida se puede promover -qué duda cabeel incremento de la productividad y de la competitividad, persiguiendo añadir a las ventas que son iniciativa del cliente aquellas otras que puedan resultar por sugerencia incentivada del propio vendedor. La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que -como más arriba se ha indicado- no corresponde a los Tribunales fijar la medida ‘idónea’ de la modificación ni censurar su ‘oportunidad’ en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro obligado deber de enjuiciar la racional ‘adecuación’ de la MSCT, y aunque no dejemos de apreciar -en el caso de autos- que se trata de una decisión innegablemente drástica e incuestionablemente penosa para los trabajadores [afecta a la más importante condición de trabajo y que constituye razón de ser del mismo], lo cierto es que la recurrente se limita -en su poco extenso recurso- a afirmar que se trata de un objetivo inalcanzable, desproporcionado e irracional, pero sin tan siquiera añadir argumentación o remisión a prueba acreditativa algunas, que propiciasen convencer a esta Sala de que sus categóricas afirmaciones se ajustaban a la realidad. Muy al contrario, en su impugnación, la empresa hace observaciones significativas en orden a la confirmación de la sentencia de instancia y en contra del planteamiento recurrente, como que ya el primer mes posterior a la MSCT el 31,8% de las tiendas habían alcanzado el nuevo suelo de ventas para devengar comisión […]; que ese mínimo para el devengo tiene la contrapartida – alcanzado el suelo de ventas fijado- del incremento de los porcentajes de comisión, como se expresa en la comunicación individual y colectiva de la MSCT […]; y que la prolongación del un nivel de ventas inferior al de 2007 [ahora con 40.000 m2 más de superficie comercial] ‘haría irreversible la necesidad de cierre de todas las tiendas que no son rentables por sí mismas, con la pérdida de empleos que ello supone’; precisamente en los términos que sostiene el Ministerio Fiscal en su razonado informe».

Ver al respecto también STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017). Y en la doctrina judicial, STSJ Cataluña 10 de enero 2020 (rec. 5041/2019).

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ERTE vigente, modificación sustancial y causa injustificada

La STSJ Galicia 16 de octubre 2017 (rec. 2833/2017), califica que una modificación sustancial estando vigente un ERTE de reducción de jornada impide calificar una modificación sustancial posterior fijada por la empresa que implica un cambio de horario y un incremento de jornada debe ser calificada como injustificada porque sólo se ha justificado la primera.

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Nulidad de la modificación sustancial

Nulidad por incumplimiento de exigencia documental

Nulidad por falta de aportación documental

A la hora de analizar el grado de cumplimiento de este requisito, siguiendo con la STS 19 de abril 2016 (rec. 116/2015), es

«necesario analizar en cada caso en qué medida la parte social se vio privada de una información o documentación que resultara conveniente para poder formar su opinión y, por ende, diseñar su postura».

Y añade, siguiendo el criterio de la STS 9 de noviembre 2015 (rec. 205/2014),

«Sin un substrato conveniente para la parte social desde el punto de vista documental o de otras evidencias no cabe decir que nos encontramos ante un verdadero periodo de consultas. La nota de conveniencia se construirá sobre la naturaleza de las causas aducidas para su justificación de manera tal que la documentación que podría resultar esencial o relevante en unas pueda no serlo en otras. Es una guía práctica de interés la que proporcionan los artículos 4 y 5 del R.D 1483/12 de 29 de octubre (…), pero únicamente en tanto su falta absoluta o la situación de desventaja en que coloca a la parte social su desconocimiento pueda transgredir el mandato de la buena fe y la materialización de la consulta verdadera nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad debida a la omisión de los requisitos del artículo 41.4º del Estatuto de los Trabajadores».

Según la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014)

«la Sala ya ha tenido ocasión de señalar, si bien para el despido colectivo, que ‘la documentación necesaria que la empresa debe facilitar tiene un carácter instrumental, de modo que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo. Así decíamos ya en la STS Pleno 27 de mayo 2013 (rec. 78/2012) – con criterio reiterado en la STS Pleno 19 de noviembre 2013 (rec. 78/2013) – que las exigencias documentales no tienen un valor ad solemnitatem, ‘de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias’ (STS 21 de mayo 2014, rec. 249/2013). Con mayor motivo, la Sala ha entendido que ‘en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría «per se» la nulidad de la modificación’, lo que no excluye que resulte exigible la entrega de los documentos ‘que sean trascendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue’ (STS 24 de julio 2015, Rec. 210/2014)»

Y, en concreto, según esta sentencia, se entiende que no se ha dado cumplimiento a la obligación de información de forma adecuada porque

«la empresa proporcionó tardíamente -cuando ya habían transcurrido doce días desde el inicio de las consultas- las cuentas auditadas del ejercicio 2012, y no entregó, a pesar de que habían sido solicitadas reiteradamente por la contraparte, las cuentas provisionales del ejercicio 2013. Tampoco la empresa ofreció explicación alguna ni entregó información sobre las razones por las que se reducía el salario a unos trabajadores y a otros no, ni tampoco las diferencias porcentuales de disminución salarial entre los diferentes trabajadores afectados y ello pese a que la comisión negociadora representativa de los trabajadores había insistido sobre la necesidad de contar con dicha información en varias de las reuniones del período de consultas.

(…) A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida. Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de conformidad con el artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa, tal como fue declarado por la sentencia recurrida que debe ser confirmada, como propone el informe del Ministerio Fiscal.»

Y para la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014),

Habiéndose alegado causas económicas como fundamento de la pretendida medida de modificación sustancial y teniendo en cuenta que la misma consistía en una reducción salarial que no se aplicaba homogéneamente ni en su porcentaje de reducción ni en la plantilla, todas las informaciones omitidas resultaban, a juicio de la Sala, absolutamente relevantes e imprescindibles para que los representantes de los trabajadores pudieran afrontar las consultas con plenas garantías y con total conocimiento de las circunstancias concurrentes, lo que les habría permitido valorar adecuadamente la medida pretendida por el empresario para la suscripción o no de un eventual acuerdo.

A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida. Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de conformidad con el artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa».

Ver también, SSTS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013); 10 de diciembre 2014 (rec. 60/2014); 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013);

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Nulidad por exceso de datos

La STS 26 de junio 2018 (rec. 83/2017), en el marco de una modificación sustancial de carácter colectivo y confirmando la sentencia de instancia, ha declarado (con acierto a mi entender) la nulidad de la decisión empresarial, al considerar que no se ha facilitado la información adecuada a la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas.

En concreto, estima que para el cumplimiento del contenido del art. 41.4 ET no basta con la aportación por parte de la empresa de una ingente cantidad de documentos de imposible entendimiento, si no están acompañados de una correcta exposición de su contenido que permita garantizar la fiabilidad de los datos en los que se sostienen y conocer adecuadamente su incidencia en la cuestión que es objeto de negociación.

Véase al respecto en esta entrada

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No procede nulidad si la documentación no aportada no es trascendente

Si la falta de documentación no es trascendente no puede calificarse la modificación como nula (STS 24 de julio 2015, rec. 210/2014). En concreto, afirma

«La Sala, si bien en referencia a la documentación que ha de acompañarse a los despidos colectivos ha establecido en sentencia de 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012:

‘Razonada más arriba -fundamento tercero- la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, cumple indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la ‘trascendencia’ de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario ‘deberá aportar’], así como del 124 LRJS [se ‘declarará nula la decisión extintiva’ cuando ‘no se haya respetado lo previsto’ en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando ‘el empresario no haya … entregado la documentación prevista’ en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor ‘ad solemnitatem’, y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen ‘intrascendentes’ a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [art. 207.c) LRJS].

En esta misma línea ya se movía la STS 20 de marzo 2013 [rec. 81/2012], cuando afirmaba que ‘… la principal finalidad del precepto [art. 6 RD 801/2011] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…’.

Con mayor motivo hemos de entender que en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo, y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría «per se» la nulidad de la modificación».

Ver también SSTS 9 de junio 2015 (rec. 143/2014); 16 de julio 2015 (rec. 180/2014); 14 de octubre 2015 (rec. 243/2013); 23 de octubre 2015 (rec. 169/2014) y 3 de noviembre 2015 (rec. 288/2014).

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No se produce nulidad si se incrementa la información inicialmente aportada

La STSJ Madrid 28 de mayo 2018 (rec. 80/2018), en un ERTE suspensivo, aborda la cuestión relativa a la ampliación de información a la inicialmente aportada a petición de los representantes de los trabajadores y requerimiento de la Inspección de Trabajo y niega que ello refleje una vulneración de esta obligación formal.

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No se produce nulidad, si declarada inicialmente, la empresa plantea una nueva MSCT ajustada

La STS 14 de mayo 2020 (rec. 178/2018), entiende que «el fraude, desplegado por la empresa en la negociación de las medidas precedentes, no significa que la empresa no pueda promover nuevas medidas similares, siempre que acredite la causa, así como la adecuación razonable y proporcionada entre las causas y las medidas tomadas, ni activa mecánicamente, como pretenden los recurrentes, una presunción genérica de mantenimiento del fraude en las medidas empresariales posteriores (…). Es así, porque el fraude de ley no se presume, correspondiendo la carga de su prueba a quien lo imputa, como hemos sostenido en múltiples sentencias, entre otras, STS 12 de septiembre 2016, rec. 42/2015»

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Nulidad por incumplimiento del período de consultas

La declaración de nulidad es, según la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015),

«la consecuencia lógica de que se haya prescindido por completo del procedimiento legalmente diseñado para implantar una MSCT; el art. 138.6 LRJS dispone que la sentencia declarará nula la decisión adoptada eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de previsión enmarcada en la modalidad procesal de carácter individual, pero que debemos extender a los casos en que se tramita como procedimiento de conflicto colectivo una demanda frente a ‘una decisión empresarial de carácter colectivo’ como la del art. 41.2 ET (art. 153.1 LRJS).

La obligación de llevar a cabo un período de consultas, además de una previsión del referido art. 41.4 ET, es la concreción directa de la previsión general contenida en el art. 64.5 ET, según el cual los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo (así lo hemos recordado en la STS de 13 octubre 2015, rec. 306/2014).

Cuando ha existido un defectuoso cumplimiento de las exigencias del artículo 41 ET, como es el caso, nuestra doctrina viene proclamando la nulidad de la medida empresarial cuestionada. En tal sentido, por ejemplo SSTS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013), 10 de diciembre 2014 (rec. 60/2014), 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013), 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014) y 19 de abril 2016 (rec. 116/2015)».

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Por exclusión de una sección sindical del período de consultas

La SAN 28 de septiembre 2020 (rec. 136/2020) entiende que la exclusión de una sección sindical del periodo de consultas de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con el objeto de impidir su participación es un indicio de vulneración de la libertad sindical y, en la medida que no se han aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, concluye que esta exclusión en las negociaciones vulneró la libertad sindical del sindicato demandante en su vertiente funcional a la negociación colectiva (declarándose la nulidad de la modificación adoptada y una indemnización por daños y perjuicios).

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Nulidad por ausencia de buena fe en el período de consultas

Siguiendo la exposición de la STS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013)

«En relación con el período de consultas y, en consecuencia, con la obligación de buena fe que, ‘sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva’, impone el art. 41.4 del ET, la sentencia impugnada concluye, y compartimos su conclusión, que la empleadora no expuso con la necesaria claridad a la RLT las causas que, a su entender, justificaban las medidas modificativas de carácter colectivo, y por ello, siendo nuclear tal cuestión para que los representantes y los trabajadores pudieran conocer el verdadero alcance de los cambios y reducciones de jornada propuestos, y para que, tras esas constataciones, pudieran entablar cualquier negociación al respecto, declara nula de decisión empresarial.

La Sala de instancia sostiene, en razonamiento que, por compartirlo igualmente, nosotros asumimos en su integridad, que ‘la falta de alegación concreta de las causas vicia de manera decisiva la negociación al desconocer los trabajadores la premisa esencial’. En el mismo orden de cosas, esta Sala también toma como propia la explicación que la sentencia de instancia otorga a la ausencia de buena fe por parte de la empleadora durante el período de consultas porque la absoluta imprecisión sobre las causas se agrava, además, con la confusísima referencia a unos supuestos criterios técnicos, organizativos o de eficiencia en el trabajo que no sólo no consta que se aportaran durante el período de consultas (no consta con claridad que se hiciera entrega de documentación suficiente alguna durante las 7 reuniones descritas en los ordinales 3º y 4º de los hechos probados, y lo que la Sala de instancia entiende razonablemente es que, incluso aunque los representantes pudieran haber dispuesto de los pliegos de condiciones y de los cuadros elaborados por la propia empresa (h. p. 5º), aún así, habría faltado toda explicación sobre los criterios seguidos, criterios éstos de los que no se dio traslado a los representantes de los trabajadores, aunque sí parece que se aportaran en el acto de la vista oral (h. p. 5º).

Es decir, aunque parece que pudiera habérseles entregado los pliegos de condiciones y los mencionados cuadros empresariales de distribución de jornadas, no se acompañó durante las consultas, la necesaria explicación técnica de los criterios seguidos en su elaboración.

En tales circunstancias pues, y sin necesidad de especular sobre lo que podría constituir un supuesto de dumping o de competencia desleal empresarial, porque podrían haberse obtenido las concesiones de las contratas mediante la oferta de un precio irreal, para cargar luego sobre los trabajadores un desmesurado sobre esfuerzo en la prestación laboral (tal vez una importante reducción encubierta de plantilla), lo verdaderamente cierto y relevante, como concluye acertadamente la sentencia recurrida, es que no puede haber verdadera negociación y, por tanto, la buena fe brilla por su ausencia, porque los trabajadores desconocían por completo las verdaderas razones de las reducciones propuestas y ello, lógicamente, dificulta, e incluso impide, efectuar cualquier propuesta alternativa. Aparentar, pues, una negociación real, equivale a la ausencia de negociación y constituye un supuesto de omisión de buena fe, que necesariamente conduce a la declaración de nulidad la medida empresarial.

Esta solución, en contra de lo que mantiene el recurso, está en perfecta sintonía con la doctrina jurisprudencial invocada por la propia empleadora. Así, por seguir su orden cronológico, la STS 16 de mayo 2011 (rec. 197/2010), además de rechazarla pretensión sindical de nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, reconoce, entre otras cosas, que en ese caso ‘el contenido de la notificación de la medida [empresarial] es suficientemente expresiva de las razones que concurren para acordar tal modificación sustancial de concisiones de trabajo, sin que resulte diferente lo aducido en la comunicación empresarial de lo que posteriormente se alegó y probó en juicio’ (párrafo octavo del FD 4º) y, obviamente, como vimos más arriba, no es eso lo que ha sucedido en el presente litigio. Algo parecido ocurre con la STS 30 de junio 2011 (rec. 173/2010) porque lo que en ella se sostiene (que ‘habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto [a las consultas], conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo’, que ‘en todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo’ y que ‘en el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas…, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información’: FD 4º) en absoluto difiere de lo que aquí hemos mantenido. Y lo mismo cabe decir de la STS 16 de noviembre 2012 (rec. 236/2011) aunque también en ella desestimáramos la pretensión impugnatoria de un sindicato».

Por otra parte, la STS 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013), aunque se declara la nulidad por no celebrarse un período de consultas, también afirma que

«la buena fe está instrumentada al objetivo de la consecución de un acuerdo (‘con vistas a la consecución de un acuerdo’ – art. 41.4.III ET) y no se han dado opciones por parte de la empresa durante el periodo de consultas con tal finalidad».

La SAN 18 de octubre 2021 (rec. 292/2020) declara la nulidad de la MSCT adoptada en el marco de la pandemia por la ausencia de buena fe negocial por parte de Ryanair DAC como un quebranto de los más elementales deberes de información y documentación. En concreto, por los motivos que siguen:

«1º.- como se expone en los HHPP 2º a 8º ya con carácter previo al inicio formal del proceso de MSCT Ryanair evidencia su intención de imponer una reducción salarial del 10 por ciento a los TCPs y del 20 por ciento a los pilotos amen de un cambio en los ciclos de días de trabajo y de descanso y suprimir la promoción profesional prescindiendo de las normas legales vigentes en España, llegando a tratar hacer firmar un acuerdo en dichos términos a las organizaciones sindicales, y todo ello con la amenaza de acometer despidos en caso de que las organizaciones sindicales no plieguen a tal imposición, siendo la pertinaz reacción de las organizaciones sindicales presentes en esta litis lo que lleva a la empresa a acometer un periodo de consultas tal y como exige el apartado 4 del art. 41 E.T, no sin antes cuestionar la legitimación para intervenir en los mismos por parte de las secciones sindicales actoras obviando lo por ella misma reconocido y comprometido en el Acuerdo de fin de huelga de 2.019;

2º.- la documentación inicial que se entrega al inicio del periodo de consultas y la posteriormente entregada resultan de todo punto insuficiente de cara a abordar el mismo y al respecto basta recordar los pasajes que del informe técnico se reproducen en los HHPP de la presente resolución de donde se colige:

a.- que en el tal análisis no han comprobado la concurrencia de las causas económicas, organizativas y productivas en las que se fundan las medidas a adoptar en el perímetro en el que se van a implementar las mismas, para el análisis se toma en consideración las cuentas anuales del Grupo Ryanair y no las de la empresa Ryanair Dac, y respecto de esta última, se obvia cual análisis de los ingresos, gastos y demás conceptos contables que son generados desde las bases españolas, que es precisamente donde se van a implementar las medidas, quitando transcendencia a tales omisiones pues a modo de acto de fe se afirma que las mismas son irrelevantes puesto que la empresa que más importancia tiene en el resultado del es la demandada;

b.- que, en tal informe, se reconoce expresamente que se omite un dato esencial para valorar la proporcionalidad de las medidas, esto es, si las mismas se ajustan a la entidad de la crisis empresarial que se pretende conjurar, cual es el impacto financiero de las mismas en su periodo de implementación;

c.- si bien compareció el autor del informe en el periodo de consultas, no suplió en modo alguno las omisiones que en el mismo se contienen y que se estiman esenciales, como tampoco lo suplió la respuesta que a la justificada solicitud de información y documentación efectuó la parte social en la segunda de las reuniones;

3º.- la entrega de documentación en lengua inglesa como ya se explicó en la SAN de 17-4-2.020 ( proc. 288/2.019) implica una manifiesta intención de dificultar el análisis de la documentación e información por parte de las personas que asesoran a los representantes sindicales, con independencia de que estos conozcan por razón de su trabajo tal idioma, como también lo supone respecto de las personas que formaron parte de la CRT, el abono de las compensaciones necesarias para actuar en el periodo de consultas;

4º.- el hecho de continuar las negociaciones una vez adoptada la decisión con una sola de las secciones sindicales, fragmentando por grupos profesionales la misma, amén de suponer una eventual lesión del derecho a la libertad sindical, aquí no denunciado, evidencia un desprecio respecto de las secciones sindicales excluidas, ( en este sentido STS de 22-7-2.015- rec. 130/2.014);

5º- finalmente, el excluir el cambio en sistema de trabajo y de descanso, de la decisión empresarial final, habiendo sido el mismo objeto de negociación y implementarlo posteriormente de facto, mediante acuerdos individuales en masa como ha reconocido la empresa, es otro dato del que cabe inferir la ausencia de buena fe empresarial»

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No vulneración de la buena fe

Para la STS 15 de julio 2015 (rec. 246/2014),

«de la circunstancia de que ninguno de los recurrentes ha instado revisión fáctica para intentar suprimir, modificar o adicionar datos esenciales de los que pudiera deducirse la mala fe negociadora empresarial que denuncian; del hecho de que ninguno de los sindicatos recurrentes cuestione los datos declarados probados sobre la situación económica negativa empresarial y que, incluso, uno de ellos acepte expresamente la grave situación por la que atraviesa la empresa recurrida; obliga, como informa el Ministerio Fiscal, a asumir los detallados argumentos de la sentencia de instancia y a desestimar dicho extremo del recurso, puesto que, en esencia, y como se deduce también de los inalterados hechos probados relativos al periodo de consultas, cabe concluir que el periodo de consultas se ha desarrollado entre las partes no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo y no habiéndose desvirtuado por los sindicatos recurrentes que por la parte social se hubiera dispuesto en tiempo oportuno de la información necesaria y suficiente para tal fin».

La STSJ Madrid 28 de mayo 2018 (rec. 80/2018), en un ERTE suspensivo, considera que ha existido una negociación de buena fe en la que las puntualizaciones de los representantes de los trabajadores han sido, o bien rechazadas con extensa fundamentación, por considerar que no podían ser asumidas dada la situación de la empresa, o bien en una parte aceptadas.

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Nulidad por falta de comunicación a la RLT

La STS 22 de marzo 2018 (rec. 660/2016) entiende que la decisión empresarial modificativa, tras un período de consultas para la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo cerrado sin acuerdo, debe notificarse a los representantes de los trabajadores so pena de nulidad (no es suficiente que se haga individualmente a los trabajadores afectados).

Véase al respecto en esta entrada

Aplicando esta exigencia, Nuevo! la STS 20 de marzo 2024 (rec. 298/2021) da por válido que las condiciones de trabajo se notifiquen cada uno de los trabajadores afectados, pero también a la parte social, «a través de la remisión por correo electrónico a la parte social, a todos y cada uno de los sindicatos que participaron en el período de consultas, por separado, de todas las comunicaciones individuales, lo que si bien podría haberse cumplido a través de una sola notificación a la parte social, teniendo en cuenta el modo en que las mismas fueron remitidas, a través de correos electrónicos entre el 15 y el 20 de marzo de 2019, a los diferentes sindicatos, conforme certifica el Jefe del Servicio de Sistemas de la demandada, lo que deja constancia de la fecha, cabe entender cumplida la obligación de notificación del art. 41.5, segundo párrafo, del ET, pues existió una notificación expresa a la parte social a través de la citada remisión a cada uno de los sindicatos que la componen, por correo electrónico, con copia de las citadas cartas»

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Nulidad por el carácter injustificado de la medida

La STS 9 de julio 2020 (rec. 3919/2017) entiende que la modificación llevada a cabo por un ajuntamiento debe ser calificada como nula, porque no se ha probado que la finalidad perseguida y

«las modificaciones realizadas tengan una incidencia beneficiosa para las actividades que presta el Ayuntamiento y que realizan los trabajadores afectados; ni en los hechos probados ni en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida existe ninguna alegación ni razonamiento que explique o justifique que el colectivo afectado funcionase mal o que, con las modificaciones, el servicio municipal mejorase o pudiera prestarse en términos más beneficiosos para los fines del consistorio. Al contrario, ni el hecho de que fueran los sindicatos los que hubieran solicitado las modificaciones pueda llevar a la conclusión, sin más, de que fueran necesarias. Desde otra perspectiva, no existe discriminación alguna en que los trabajadores de un determinado grupo realicen jornadas diferentes o turnos distintos si fueron contratados en fechas diferentes y con determinadas condiciones específicas singulares»

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Nulidad por no seguir el cauce del descuelgue ex art. 82.3 ET

Sin perjuicio de lo apuntado en este epígrafe de esta entrada sobre la distinción entre la modificación sustancial y el descuelgue, en la doctrina judicial, declarándose la modificación sustancial nula por no seguir el trámite del art. 82.3 ET, STSJ AndSevilla 11 de septiembre 2019 (rec. 1169/2019)

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Acción de reclamación de consecuencias individuales económicas negativas para cada empleado de modificación sustancial dejadas sin efecto

Según la STSJ Cantabria 14 de febrero 2020 (rec. 1014/2019), y que sigue el criterio de pronunciamientos anteriores, anulada judicialmente la modificación sustancial colectiva establecida por la empresa y ordenando la reposición a los trabajadores a la situación previa a las mismas, en el caso de que se cuestione exclusivamente los efectos económicos de esta acción declarativa colectiva por los perjuicios sufridos a cada empleado afectado por aquellas medidas, que no ha sido indemnizado por la empresa (y por tanto, ya nada se reclama sobre ese pronunciamiento de la acción colectiva propia de la impugnación de MSCT), debe entenderse que

«no estamos aquí ante una nueva impugnación individual de MSCT de las medidas de carácter colectivo que les han afectado. Al que sin duda remite el art. 138.1 de la LRJS, cuando establece en el proceso especial que se planteara en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la notificación, por escrito a los trabajadores y sus representantes. Y, ello, aunque no se haya seguido el cauce de los art. 41 y concordantes del ET. Sino que, únicamente, una vez declaradas nulas y ordenada la reposición de los trabajadores a sus condiciones laborales previas, se debaten ahora, las consecuencias individuales económicas negativas para cada empleado de tales medidas ya dejadas sin efecto (sin otra atención a circunstancias de cada empleado que las necesarias para tal concreción de los efectos de la medida colectiva declarada nula),que no se concretaron en la acción colectiva y por ello no pudieron ser objeto de pronunciamiento en aquel proceso y de la ejecución del mencionado proceso, como la AN en sendos autos de abril de 2018, concluyó también con carácter firme (…).

Procedimiento de reclamación de reparación de los daños causados a cada trabajador por las medidas declaradas nulas, por aplicación de la cosa juzgada positiva del art. 160.5 LRJS, pero no por que se trate de la misma impugnación individual en iguales términos a la colectiva, sino ante su reclamación de los salarios dejados de percibir, fruto de medidas acordadas nulas.Esto es, no se trata de salario correlativo a una prestación efectiva de trabajo o parte proporcional de vacaciones. Sino la pérdida para cada empleado equivalente a su importe, deducida, debido a MSCT declara nula que les hubieran correspondido de no estar afectados por el ERTE impugnado colectivamente, que tuvo determinados efectos en cada empleado.

En consecuencia, estamos ante un procedimiento individual plural, que guarda conexión directa con el proceso de MSCT colectivo seguido. Pero no reproduce individualmente, la impugnación que no es precisa, por no estar en cuestión la reposición de condiciones previas. Sino los efectos de los producidos antes de tal reposición».

No existiendo inadecuación de procedimiento, al ser conforme a derecho la modalidad del procedimiento ordinario, no resulta de aplicación el plazo de caducidad de veinte días sino el de prescripción anual, como acertadamente entendió la resolución recurrida.

En relación a la prescripción de la acción, nuestra STSJ Cantabria de 4 marzo 2019 (rec. 765/2018), entre otras, ya señaló que el plazo prescriptivo de un año (art. 59.4 ET) quedó interrumpido con la presentación de la primera demanda de conciliación desde la firmeza de la primera de las sentencias del Tribunal Supremo y también con la segunda (antes citadas) por las que se declaró la nulidad de las decisiones colectiva que les afectaban, así como por el auto de la Audiencia Nacional de 25 abril 2018, denegando la ejecución colectiva. Volviendo a quedar interrumpida la prescripción con la presentación de las demandas de conciliación que se citan en el ordinal decimoquinto de los hechos probados, y finalmente el 10 de septiembre de 2018, con la presentación de la demanda».

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Modificación sustancial y recurso de suplicación

La STS\Pleno 14 de septiembre 2023 (rec. 2589/2020) sostiene que «no cabe recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en modalidad procesal de MSCT aunque incorpore reclamación de cuantía superior a 3.000 € derivada de aplicar la decisión empresarial impugnada. Así se desprende de una interpretación sistemática, teleológica y literal de los preceptos procesales en presencia ( arts.138.7; 191.2.e y 191.2 LRJS) y de su entendimiento acorde con las garantías constitucionales (Art. 24 CE)».

De este modo, prosigue la sentencia, «modificamos la doctrina sentada por nuestras SSTS 10 de marzo 2016 (rec. 1887/2014) y 24 de octubre 2017 (rec. 3175/2015) y concordantes en cuanto permitían la suplicación atendiendo a la cuantía de los daños y perjuicios provocados por la decisión empresarial cuestionada»

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MOVILIDAD GEOGRÁFICA

Cambio de centro de trabajo: ius variandi y modificación sustancial

Siguiendo con la argumentación de la STS 27 de diciembre 2013 (rec. 3034/2012), que recoge el criterio de las SSTS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005); 28 de febrero 2007 (rec. 184/2005); y 9 de febrero 2010 (rec. 1605/2009) debe distinguirse, en materia de cambios de centro de trabajo, entre aquellas modificaciones de condiciones que pueden integrarse en el «ius variandi» empresarial y las que constituyen verdaderas modificaciones sustanciales, declarando, entre otros extremos, que:

a) El criterio general, establecido por la jurisprudencia unificadora, de distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales consiste en que ‘por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial’ (STS 9 de febrero 2010);

b) ‘El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario’;

c) ‘el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad … no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria» (STS 9 de febrero 2010);

d) Sobre la noción de «modificación sustancial», se ha interpretado que

‘aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que ‘constituye lo esencial y más importante de algo’, y como accidental lo ‘no esencial’, lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ‘modificación sustancial’ y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones’ y que ‘En esta línea se orientan las SSTS 22 de septiembre 2003 (rec. 122/2002) y 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004) cuando recuerdan que la sentencia 3 de abril 1995 (rec. 2252/1994) declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia 11 de noviembre 1997 (rec. 1281/1997) – invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que ‘por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia 22 de junio 1998, rec. 4539/1997], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial’; doctrina que reitera la más reciente sentencia 15 de noviembre 2005 [rec. 42/2005]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia 22 de septiembre 2003 [rec. 122/2002] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17 de marzo 1986- ‘hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable’» (STS/IV 26 de abril 2006).

La STS 15 de junio 2021 (rec. 3696/2018) entiende que un cambio de centro de trabajo al de otra localidad sin exigencia de cambio de residencia se encuentra dentro del ius variandi de la empresa. La sentencia recurrida (que es revocada) entiende que

«Para la Sala de Andalucía/Málaga, el cambio de centro debe de considerarse un auténtico traslado cuando implica una distancia de más de 30 kms. o requiera al trabajador emplear un tiempo de desplazamiento de mas del 25% de su jornada laboral; parámetros estos que obtiene de lo dispuesto en el art. 301, párrafo tercero, de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Señala la sentencia recurrida que, en todo caso, se trata de un cambio que resulta manifiestamente gravoso y por ello la empresa debió de acudir al trámite del art. 40 del Estatuto de los trabajadores (ET)».

La Sala IV en concreto afirma:

«el cambio de residencia del trabajador se configura como el elemento característico del traslado regulado en el art. 40 ET. Por ello, forma parte del poder de dirección del empresario la posibilidad de destinar al trabajador a otro centro de trabajo, cuando eso no supone cambio de residencia.

Hemos venido declarando que un cambio de centro de trabajo sin incidencia en la residencia constituye una modificación accidental de las condiciones de trabajo que se encuadra dentro de la potestad organizativa del empresario. Por ello, tales cambios quedan amparados por el ordinario poder de dirección del empresario, tal y como aparece reglado en los arts. 5.1 c) y 20 ET; de lo que se extrae, por tanto, que no se hallan sujetos a procedimiento o justificación algunos. Así lo hemos sostenido en las STS/IV de 19 diciembre 2002 -rcud. 3369/2001-, 18 marzo 2003 -rcud. 1708/2002-, 16 abril 2003 -rcud. 2257/2002-, 19 abril 2004 -rcud. 1968/2003-, 14 octubre 2004 -rcud. 2464/2003-, 26 abril 2006 -rcud. 2076/2005-, 18 diciembre 2007 -rcud. 148/2006-, 5 diciembre 2008 -rcud. 1846/2007-, 12 julio 2016 -rec. 222/2015- y 18 junio 2020 -rcud. 124/2018-, entre otras.

De esa jurisprudencia se concluye que, a falta de una específica regulación en el convenio colectivo que impusiera mayores exigencias, el marco legal no permite sostener que estemos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones del contrato de los previstos en el art. 40 ET, al que remite el art. 41.7 ET, y condiciona el concepto a los supuestos, definitivos o temporales, de cambio de residencia. Por tanto, la norma legal no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni otorga tampoco al trabajador afectado el derecho extintivo que sí le atribuye en las modificaciones sustanciales.

Con ello rechazamos la tesis de la sentencia recurrida que acude a un precepto ajeno por completo a lo que aquí se dilucida -el de «colocación adecuada» a los efectos del desempleo- para construir una noción de traslado distinta a la del art. 40 ET. Se trata de situaciones y figuras jurídicas diferentes respecto de las que la técnica analógica carece de operatividad»

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Notificación traslado individual el movilidad geográfica colectiva

En virtud de la STSJ AndSevilla 6 de junio 2019 (rec. 1290/2019), se afirma que no es necesario que en la notificación individual se reproduzcan los criterios de selección establecidos en el acuerdo adoptado con los representantes de los trabajadores ni su concreta aplicación al afectado, estando justificada por el cierre de oficinas y reestructuración de una entidad bancaria.

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Movilidad geográfica y compensación económica

En relación a la indemnización prevista en convenio colectivo derivada de una movilidad forzosa – «acoplamiento de excedentes» – pese a que la misma no acarree cambio de domicilio, véase – entre otras – la STS 5 de febrero 2020 (rec. 4099/2017).

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Movilidad geográfica y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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Impugnación individual de movilidad geográfica colectiva

Siguiendo la doctrina de la STS 22 de enero 2014 (rec. 690/2013) – ver en este epígrafe de esta entrada – que admite la impugnación individual de una modificación sustancial colectiva, la STSJ AndSevilla 6 de junio 2019 (rec. 1290/2019) la extiende a una impugnación individual de una movilidad geográfica colectiva.

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Movilidad geográfica débil

Según la STS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005) entiende que «la movilidad geográfica de que tratamos -traslado del centro de trabajo a 13,4 km. de distancia- no puede calificarse ni obtener tratamiento de modificación sustancial, tanto desde una perspectiva sistemática como desde el plano conceptual».

Y, en concreto, argumenta lo siguiente (recogiendo el arcervo doctrinal sobre la materia):

«pese a esta enumeración abierta no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica [a diferencia de la funcional que exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f)], y que muy al contrario el número 5 del precepto se cuida de normar que ‘En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley’, con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia (SSTS 14 de octubre 2004, rec. 2464/2003; 27 de diciembre 1999, rec. 2059/1999; 18 de septiembre 1990, rec. 134/1990; 5 de junio 1990; 16 de marzo 1989), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de ‘elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET’ (STS 12 de febrero 1990) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse ‘débil o no sustancial’ cuando no exige ‘el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET’ (SSTS 18 de marzo 2003, rec. 1708/2002; 16 de abril 2003, rec. 2257/2002; 27 de diciembre 1999, rec. 2059/1999), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones].

2.- Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27 de diciembre 1999 – rec. 2059/1999 -se decía:

‘Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica ‘lato sensu’, débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ‘ius variandi’ del empresario’ (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19 de diciembre 2002, rec. 3369/2001).

Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como ‘ius variandi’ común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET. Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica ‘débil’, sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/Mayo (STS 19 de abril 2004, rec. 1968/2003).

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Contratación para prestación de servicios en los centros itinerantes

La STS 14 de octubre 2004 (rec. 2464/2003), establece que las empresas con centros móviles o itinerantes no les son aplicables las reglas del art. 40 ET. En concreto, afirma

«es una empresa cuya producción se lleva a cabo en «centros de trabajo móviles o itinerantes» y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares «ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas» por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes.

No cabe duda, por consiguiente, que la empresa y los trabajadores de autos se incluyen, en la excepción prevista en el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores; excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación de las normas y reglas de movilidad geográfica que este art. 40 establece.

(…) Todo traslado requiere que el trabajador pase a realizar su función a un nuevo «centro de trabajo distinto de la misma empresa» que le exija cambio de residencia, tal como claramente precisa el art. 40-1. Ello implica que es requisito principal y definitorio del traslado ese hecho específico de cambio de centro de trabajo, pasando a realizar el servicio el empleado trasladado a un nuevo y único centro de trabajo, con la intención empresarial de que el trabajo a desarrollar en ese nuevo centro tenga un sentido o vocación de permanencia. Si el cambio no se refiere a un sólo centro de trabajo, sino a varios diferentes en los que el interesado va desarrollando su labor de forma sucesiva, unos pocos meses en cada uno, no existe ningún tipo de traslado, sino varios desplazamientos continuados; sin que esta conclusión pueda modificarse por el hecho de que esos distintos centros de trabajo estén situados en la misma provincia. Esto es incuestionable dado que, como se acaba de indicar, el art. 40-1 define el traslado refiriéndose a un sólo y único nuevo centro de trabajo, y no a varios; y además el hecho de que el interesado vaya cambiando cada pocos meses el lugar geográfico donde se prestan los servicios, presenta con toda evidencia los caracteres y elementos definidores de los desplazamientos sucesivos, no los del traslado. En estos casos, ni hay traslado alguno, ni a tal situación se le puede aplicar el tratamiento previsto por la ley para los traslados, pues esta aplicación exige la concurrencia de una situación de base similar a la que es propia de todo traslado; es decir, el desplazamiento a que se refiere el art. 40-4, párrafo último, que dure más de doce meses en un período de tres años, es necesario que se haya llevado a cabo en un sólo centro de trabajo. Si lo que se ha producido son varios desplazamientos en diferentes centros de trabajo no puede entrar en acción aquel precepto, pues no se da el presupuesto fáctico que permite tal aplicación.».

La STS 14 de diciembre 2022 (rec. 4399/2019), recogiendo esta doctrina, la ratifica en un caso en el que los demandantes fueron contratados por la demandada para prestar servicios en centros itinerantes (e, incluso, durante su relación laboral, han estado atendiendo obras en el extranjero y en el territorio nacional más allá del centro que entienden que era al que estaban adscritos).

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