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¿Nos pueden despedir estando de baja?
El despido en baja médica no siempre será nulo
Recientemente ha tenido mucha repercusión mediática un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que, en contestación a una cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, ha declarado nulo el despido de un trabajador que estaba en situación de incapacidad temporal (baja médica o IT).
Esta resolución ha suscitado nuevas interrogantes sobre el despido de estos trabajadores, llegándose, incluso, a presagiar que ya no se podrá despedir a los trabajadores en situación de baja médica, ya que estos despidos serán siempre declarados nulos.
Pues bien, llegados a este punto, es bueno hacer una serie de consideraciones, porque la trascendencia, en la práctica, no será siempre la misma y habrá que estar al caso concreto, sin posibilidad de generalizar.
¿Qué pasaba hasta ahora en España?
El problema inicial puede venir de la rigidez que nuestro Tribunal Supremo ha tenido ante estas situaciones, manteniéndose firme a la hora de establecer que, en los despidos en situación de baja médica, no se aprecia una vulneración de derechos fundamentales del trabajador, lo que nos lleva a la improcedencia del despido y no a la nulidad.
Pero, ¿en qué se basaba el Tribunal Supremo para llegar a dicha conclusión?
Hasta ahora el TS, refrendado por el Tribunal Constitucional, no admitía que la enfermedad pudiera considerarse un factor discriminatorio, a pesar incluso del reconocimiento del derecho constitucional recogido en el artículo 43.1 de la CE, al no ser un derecho que requiera la máxima protección constitucional.
Así el TS venía manteniendo que la enfermedad es distinta a la discapacidad, ya que esta última es una situación permanente que altera plenamente las condiciones de vida del discapacitado. Entre otras la Sentencia del TS de 30-5-2016, 29-1-2001 o 22-11-2007.
Cabe recordar también, que se puede despedir a un trabajador en incapacidad temporal y que pueda ser declarado procedente. Así nos podemos encontrar despidos de trabajadores en baja que simulan enfermedad, o que realizan actividades que afectan a su curación o realizan trabajos por cuenta propia o ajena, o bien porque se les imputan hechos anteriores a la baja o porque se esté ante despidos por causas objetivas. Lo que encaja con lo regulado en el artículo 54.2d del ET en cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual. Así se ha determinado por muchas sentencias destacado la del TS de 23-1-1990 o la Sentencia del TSJ de Aragón de 21-2-2010.
Es más, el TJUE en varios pronunciamientos anteriores ya había manifestado la no equiparación de enfermedad y discapacidad.
¿Qué dice el pronunciamiento del TJUE y el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona?
Antes de profundizar algo más en esta cuestión, debemos analizar el caso concreto que ha dado lugar a este pronunciamiento. Se trata de un cocinero que tiene suscrito un contrato temporal del que ya había superado el periodo de prueba. Sufre un accidente laboral grave y a los dos meses de baja médica, la empresa le comunica su despido alegando como causa «que no ha cubierto las expectativas que la empresa tenía«. El trabajador solicita la nulidad basándose en discriminación por razón de discapacidad. Esta relación de hechos no es baladí y es muy importante como ahora veremos.
Así el magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, realizando un análisis de la jurisprudencia y de lo regulado tanto en la Directiva 2000/78/CE, la Ley 62/2003 y lo preceptuado tanto en el artículo 14 de la CE y de las interpretaciones previas del TS, TC y TJUE (corresponde la discapacidad a supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo periodo, por lo que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78) decide plantear esta cuestión al TJUE.
Con este relato fáctico, el TJUE indica que se trata de un despido nulo aplicando la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que viene a prohibir la discriminación en el empleo por razones de discapacidad. Hace una interpretación flexible y viene a indicar que una incapacidad aunque sea temporal, si es duradera, será análoga a una situación de discapacidad y amplía (no contradice) su doctrina anterior.
En el presente supuesto el TJUE parte del hecho de que se acredite que la situación del trabajador es irreversible, y así posteriormente lo hace el Juzgado que realiza la consulta en su sentencia.
Lo más destacable son los argumentos que nos ofrece este pronunciamiento del TJUE sobre lo que puede entenderse por «duradera»:
Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
Y hay que hacerse eco también que es el propio TJUE el que indica que habrá que estar a cada concreto:
Debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.
Y ahora, ¿qué nos podemos encontrar?
La principal conclusión es que no se puede generalizar.
Como hemos manifestado, el TJUE ofrece una serie de indicaciones sobre el concepto de duradera de una baja médica y nos puede ayudar a responder a una serie de cuestiones que pueden ser de gran interés para empresario y trabajadores:
¿Todos los despidos en baja médica serán nulos? No. Será nulo el despido de trabajadores en incapacidad temporal si ésta es prolongada.
¿Qué se entiende por baja prolongada o duradera? Que de los elementos objetivos que se tengan se pueda interpretar que esa situación va a ser larga. Así si el despido se produce a los meses de estar en situación de IT será más probable que sea nulo porque se está viendo que está siendo prolongada o porque de la propia naturaleza de la enfermedad se pueda saber que su curación va a ser prolongada.
¿Es lo mismo que la baja sea por enfermedad común o por accidente de trabajo? Nuestra respuesta es no. Como es conocido, en los partes de baja médica, ya sea por enfermedad común o por accidente laboral, hay tres ejemplares: el del médico, el del trabajador y el de la empresa. Pues bien, en el de la empresa, por protección de datos, no consta el motivo de la baja.
Pero en los accidentes de trabajo, aunque la empresa no sea el diagnóstico, sí conoce las circunstancias del accidente y de cómo ha ocurrido, ya que está obligada a comunicarlo por el sistema Delta, por lo que en los casos de accidente de trabajo, la empresa dispone de más datos.
Así en los casos de enfermedad común, la empresa no dispone de datos concretos, pero sí de cierta información como por ejemplo de problemática familiar del empleado, enfermedades graves de parientes o cualquier otro tipo de problema importante, que haga pensar que una baja médica no es poca cosa.
Por tanto y como se puede apreciar, la casuística será muy amplia y se deberán tener en cuenta, antes de proceder al despido, algunos elementos: naturaleza de la baja (accidente de trabajo o enfermedad común), indicios del diagnóstico o si el empleado ha manifestado algo al respecto (no es lo mismo que, aunque en el parte de baja no se indique diagnóstico, sea una gripe o un cáncer), momento en el que se produce el despido respecto a desde cuando está de baja y cualquier otro tipo de indicio que pueda hacer pensar que esa baja será larga
Juan José González Hernández,
Despido de un trabajador durante la baja médica: ¿Nulo o improcedente?
Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018.
Nuestro Alto Tribunal, partiendo de la doctrina europea existente al respecto (Casos Chacón Navas, Danmark, Daouidi y Ruiz Conejero), afirma en su sentencia que el despido de una trabajadora en situación de incapacidad temporal (IT), en el que la causa alegada en la carta de despido no concurre, es un despido improcedente y no nulo.
Los hechos analizados por la Sala para llegar a la conclusión expuesta son los siguientes:
- Trabajadora en situación de incapacidad temporal del 13 de octubre de 2014 a 12 de octubre de 2015.
- Despido efectuado el 31 de julio de 2015, basado en una diminución de rendimiento.
- El proceso de incapacidad temporal se prolongó más allá del despido.
- En el momento de procederse al despido no se había agotado el periodo máximo de la incapacidad temporal, ni tampoco existía resolución alguna de la que pudiera desprenderse o confirmarse que dicha situación iba a perdurar en el tiempo.
La discusión gira en torno a si la baja médica producida por la enfermedad de la trabajadora debe ser considerada como una discapacidad y, por ello, ser protegida especialmente y considerar discriminatorio el despido por este motivo al no concurrir una causa para proceder con el mismo.
Los parámetros de los que parte la Sala para alcanzar su conclusión han sido los mismos que los utilizados por la referenciada doctrina europea:
- El concepto de discapacidad es la “limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional”.
- No se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad, ya que la dicción de “la enfermedad en cuanto tal”, o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva europea.
Pues bien, al amparo de los hechos y doctrina expuestas, la conclusión alcanzada por la Sala es que, aunque no existe ninguna causa que justifique el despido disciplinario efectuado, no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad, debiendo calificarse como improcedente, por no concurrir causa que lo justifique.
Ello, por cuanto que la situación de incapacidad temporal de la trabajadora demandante no puede asimilarse a una discapacidad, ya que en el momento de efectuarse el despido no se podía confirmar que la baja fuese a ser de larga duración, de manera que impidiera la participación efectiva de la trabajadora en la vida profesional.
En resumen, nuestro Alto Tribunal marca la pauta en base a la cual el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal puede calificarse como nulo, por equipararse la enfermedad a una discapacidad, esto es, que la enfermedad sea de larga de duración.
Si bien, y a pesar de que la sentencia parece aclarar muchas incógnitas sobre el caso enjuiciado, surge un nuevo y gran interrogante: ¿a partir de qué momento se entiende que la baja es de larga duración?
Alejandra Augustín Tejón
Derecho Laboral y de Empleo
Tribunal Supremo: el despido disciplinario de un trabajador de baja por IT es improcedente, no nulo (enfermedad no equivale a discapacidad)
El Tribunal Supremo acaba de sentenciar que el despido de un trabajador en situación de baja por incapacidad temporal, si no hay motivos que justifiquen el despido o éstos no están lo suficientemente acreditados, debe ser declarado improcedente, pero no nulo, salvo que se cumplan determinados requisitos (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, que reitera la doctrina contenida en la setencia de 30 de mayo de 2016 y 21 de septiembre de 2017).
El caso enjuiciado
Una trabajadora se mantuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 13 de octubre de 2014 hasta el 12 de octubre de 2015 fecha en la que agotó el plazo máximo de incapacidad, con diagnóstico de trastorno depresivo grave E P I recurrente. El 31 de julio de 2015 la compañía le comunicó su despido disciplinario alegando un rendimiento laboral inferior al pactado. Los motivos del despido no estaban acreditados y se plantea la declaración de improcedencia o nulidad. En primera instancia, el Juzgado de lo Social declaró la nulidad del despido en sentencia confirmada en
suplicación, al considerar que el despido por enfermedad asimilada a discapacidad es discriminatorio y por lo tanto nulo (se apela a las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, dictdas el 11 de junio de 2006, el 13 de abril de 2013 y de 1 de diciembre de 2016.
La sentencia del Supremo
Sin embargo, el TS considera que en este caso no procede la declaración de nulidad, sino la de improcedencia. En su sentencia, el TS deja claro que la enfermedad en cuanto tal, o sea, considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, “no entra dentro de los motivos de discriminación”, Ahora bien, matiza en su sentencia, “esto no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva europea”.
Tras el estudio de las diversas sentencias del TJUE (incluyendo la más reciente de 18 de enero de 2018), el Tribunal Supremo deja claro lo siguiente:
– Si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En este caso, cabría declarar la nulidad del despido.
– Una enfermedad que no suponga una limitación(en el sentido explicado en el guión anterior) no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. Y en este sentido, el TS entiende que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación. En este caso, el despido (si no hay motivos o no están justificados, será improcedente, pero no nulo).
– Hay que distinguir entre “la enfermedad en cuanto tal” y la discapacidad y, en este sentido, razona el Supremo, la discapacidad radica en la limitación que para
la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
Caso concreto
En el caso concreto enjuiciado, el TS entiende que la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de “discapacidad”, distinta de “la enfermedad en cuanto tal” en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus resoluciones, ya que en ellas, argumenta el Tribunal Supremo, el TJUE insiste en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a “enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador”
Con base a dicha interpretación, concluye el Tribunal Supremo, “no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora”.
Sincro
Despido en caso de cáncer: declarado nulo el despido de una trabajadora que estaba de baja debido a un cáncer de útero
El caso concreto enjuiciado
Una trabajadora (camarera) ingresó en Urgencias como consecuencias de pérdidas reiteradas en zona uterina. Tras la consiguiente diopsia, se le diagnosticó carcinoma epidermoide infiltrante (cáncer de útero).
Ese mismo día (6 de mayo 2018), la trabajadora comunicó su situación a su empresa. Estuvo de baja hasta el 8 de mayo de 2018.
El 10 de mayo, la empleada acudió a la empresa y aportó el parte de baja. Permanecía en situación de baja, con una duración prevista de 68 días. La empresa le comunicó que lamentaba su situación, pero que no podía sostener su baja (temporada alta y pocas trabajadoras).
La empresa cursó la baja en la Seguridad Social el 11 de mayo. El 14 comunica a la TGSS que la fecha correcta habría de ser el 15. Con fecha 15 de mayo, procede a comunicar su despido disciplinario a la trabajadora alegando “disminución continuada de su actividad laboral“.
En primera instancia, el Juzgado de lo Social declaró improcedente el despido, al entender que no cabía la declaración de nulidad por no tratarse de uno de los supuestos protegidos frente al despido.
La sentencia del TSJ
El TSJ revoca la declaración de improcedencia y declara el despido nulo, realizando un amplio y exhaustivo análisis por toda la jurisprudencia (tanto del TJUE como del Supremo) en la materia.
En su sentencia, el TSJ recuerda que según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2017, seguida por la de TS de 15 de marzo de 2018, sí cabe poder considerar en determinados casos a la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva Europea 2000/78 (sent. del TJUE caso Chacón Navas).
Recuerda el Supremo que aunque ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal, esa expresión “en cuanto tal”, aunque no entre dentro de los motivos de discriminación, ello no obsta para que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad y, por tanto, protegida por la Directiva.
Por otra parte, recuerda el TSJ, en la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 se especifica que entre los indicios que permiten considerar que una limitación es “duradera” figuran, en particular, el hecho de que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
Y para determinar si existe o no ese carácter duradero, que permitiría calificar como nula la decisión de extinción del contrato, el juzgado debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga. En particular, en documentos y certificados médicos relativos al estado del trabajador.
Esta doctrina, recuerda el TSJ, ha sido confirmada por la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018.
Y aplicando toda la jurisprudencia (tanto la del TJUE como la del TS) a este caso concreto, concluye el TSJ, se deduce que sí existen varios incidios para entender que no estamos ante una mera enfermedad, sino ante una discapacidad.
Por un lado, razona la sentencia, el cáncer de útero ocasiona una limitación duradera, al tratarse de un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo. Es más, al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación, tratamiento con quimioterapia.., que se prolongaran en el tiempo.
Esto impide la participación plena y efectiva de la trabajadora en la vida profesional en “igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.
Además, razona el TSJ, no podemos olvidar que “estamos ante una patología netamente femenina, lo que impone enjuiciar la cuestión desde unaperspectiva de género“.
A esto se suma, concluye la sentencia, que los indicios aportados por la trabajadora de estar siendo tratada desfavorablemente por razón de una enfermedad de larga duración, como es el cáncer, no han sido desvirtuados por la empresa. Por todo ello, el despido debe ser declarado nulo, no improcedente.
Sincro
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