¿Pueden, los negocios de hostelería y restauración, demandar a la Administración por las pérdidas causadas por la pandemia?

Los Gobiernos de todos los países del mundo han tenido que adoptar medidas frente a la crisis sanitaria de la pandemia de la Covid19. Cada Estado lo ha hecho con medidas más o menos drásticas, con reacciones desacompasadas a situaciones diversas en número de contagiados y fallecidos.

Lo mismo ocurrirá con las distintas etapas del desconfinamiento: cada Gobierno tomará sus decisiones, más o menos acertadas a juicio de cual.

En el futuro habrá que valorar todas esas decisiones. Pero al margen de opiniones subjetivas, lo cierto es que desde que se dictara el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE de fecha 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus sucesivas prórrogas, empresas y trabajadores han sufrido directamente las consecuencias de esas nuevas regulaciones y situaciones.

A base de Reales Decretos (por ejemplo el Real Decreto-ley 8/2020, de 20 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19), se ha pretendido paliar esos daños con ERTES por fuerza mayor, permisos retribuidos recuperables, prestación extraordinaria para autónomos, y un largo etcétera de medidas que afectan a muy diversos ámbitos y colectivos.

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Y DAÑOS EMPRESARIALES POR EL CIERRE OBLIGADO

Pero muchas empresas no han resistido o no resistirán la afectación por el coronavirus y se verán abocadas a concurso. La avalancha de procedimientos concursales que se presentarán en los próximos meses explica los cambios organizativos programados en esta materia por el Consejo General del Poder Judicial en el Primer documento de Trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia.

Plan que, dicho sea de paso, pretende solventar, de nuevo a base de norma urgente y sin el debate abierto a todos los operadores jurídicos, problemáticas que existían mucho antes de la pandemia, como ya ha puesto de manifiesto el Consejo General de la Abogacía Española.

Sobre todo, desde que se aprobaran las medidas de endurecimiento del confinamiento en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, la paralización de la actividad no esencial desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril, ha generado perjuicios importantes a muchas empresas que poco a poco se podrán ir detectando y cuantificando.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: PREVISIONES NORMATIVAS

Las empresas afectadas se plantean si existe jurídicamente algún modo de verse compensadas por esos daños. Tan cierto es que el Gobierno ha tenido que hacer frente a una situación de crisis sanitaria por coronavirus, como que el parón en la actividad económica tiene su causa directa en decisiones del Gobierno central.

Ello está claro en el caso de empresas que se han visto obligadas a cerrar y se traduce en la posibilidad de demandar al Estado por responsabilidad patrimonial de la Administración.

De hecho, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en las previsiones generales a los tres estados, el resarcimiento de esos daños, al disponer en el artículo 3: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

La Constitución Española establece el marco y los principios generales de la responsabilidad de todas las Administraciones públicas.

El artículo 106.2 dispone que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios público”.

El artículo139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, titulado Principios de la responsabilidad, establece:

1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3.- Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

En un sentido similar, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, titulado “Principios de la responsabilidad”, prevé:

“1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

PUNTOS CLAVE: LA CAUSA DE FUERZA MAYOR Y EL DEBER JURÍDICO DE SOPORTAR EL DAÑO

Lo primero que deberá hacerse es acreditar y determinar el daño, cuantificarlo. Deberán determinarse, posiblemente con una pericial económica, los importes en que se concreta la caída de ventas, la incapacidad para afrontar pagos e impuestos… Quizás eso sea lo más sencillo de la eventual demanda por responsabilidad patrimonial.

Lo menos fácil será convencer a la jurisdicción contencioso-administrativa, con cierta tendencia a estrechar la responsabilidad patrimonial del Estado, máxime en épocas de crisis, de que no concurre ninguna causa que excluye la responsabilidad si: 1 fuerza mayor o 2, deber jurídico de soportar el daño.

La primera piedra en el camino de esta posible demanda de responsabilidad patrimonial es justamente la consideración de que la pandemia y el estado de alarma generado es una causa de fuerza mayor.

Según esta tesis, el Gobierno no podía hacer nada más que tomar las decisiones que tomó. Sin embargo, si se examinan las reacciones de otros Gobiernos se verá que no existe una única posibilidad.

El Estado Español decidió cerrar actividad no esencial, y por lo menos respecto de aquellas empresas que se han visto obligadas a cerrar (no las que no han visto limitadas sus actividades), los daños y perjuicios traen su causa de decisiones del Gobierno.

Echando mano de los conceptos y principios generales del derecho de daños, la fuerza mayor es aquella circunstancia imprevisible e inevitable ¿Era previsible la crisis sanitaria después de las advertencias de la Organización Mundial de la Salud a España, ya a finales de enero?

Y Aún cuando fuera imprevisible, ¿los daños causados hubieren podido minimizarse en caso de haber tomado otras decisiones, o haberlas tomado antes? La respuesta negativa a estas cuestiones allana el camino al cumplimiento de los requisitos de la acción de responsabilidad.

El segundo punto que excluiría la responsabilidad del Estado sería que los particulares, dice la ley, estén obligados a soportar el daño causado. Existe ya doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando la actuación de la Administración sea coherente y proporcionada a las circunstancias, no hay responsabilidad del Estado.

Hay que dilucidar entonces si la Administración ha gestionado la crisis sanitaria de forma coherente y proporcionada. Pensemos, por ejemplo, en la compra de material sanitario, asunto en que se han alzado muchas voces críticas.

Si se llega a la conclusión de que la actuación de la Administración no ha sido coherente o proporcionada a las circunstancias, los particulares no tienen el deber de soportar los daños, cumpliendo así con los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA

Al margen de las criticas que afirman la mala gestión de la Administración en muchos aspectos, existen cada vez más voces que defienden que el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, es contrario a la Constitución.

Las suspensiones de derechos constitucionalmente reconocidos que ha supuesto su aprobación se han aceptado sin más, pero chocan frontalmente con la Carta Magna. Se han suspendido el derecho de circulación (artículo 19 de la Constitución Española –CE–), derecho de reunión (artículo 21), derecho a participar en asuntos públicos (artículo 23), nada más y nada menos que el derecho a la educación (artículo 27), el derecho al trabajo (artículo 35), el derecho a la libertad de empresa (artículo 38), entre otros.

Esos derechos, según la propia Constitución, sólo pueden verse suspendidos (artículo 55 CE), en casos de estado de excepción y de sitio, pero no en caso de estado de alarma. La conclusión de inconstitucionalidad se confirma si se lee el detalle de la de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

Además, la falta de regulación del Gobierno de un régimen sancionador propio del estado de alarma, genera que se utilicen normas en abierta analogía que no estaban pensadas para este supuesto.

Por ejemplo, la desobediencia administrativa del artículo 36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana, pensada para alteraciones del orden público o situaciones de real desprecio a la autoridad.

En definitiva, se afecta a los principios de tipicidad y proporcionalidad normativa que deberían presidir el régimen sancionador del estado de alarma.

La inconstitucionalidad de los Reales Decretos puede justificar aún más la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el particular desde luego no debe suportar daños ilícitos y mucho menos aquellos que infrinjan la Constitución.

DENEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN ANTERIORES ESTADOS DE ALARMA

Si analizamos anteriores estados de alarma decretados en nuestro país y las demandas de responsabilidad que les siguieron, se verá que en aquellas otras situaciones los tribunales no estimaron las peticiones de los particulares.

Tal es el caso de la crisis de los controladores aéreos en 2010. La mayor parte del colectivo de los controladores aéreos abandonó sus puestos en diciembre de 2010, y AENA se vio obligada a adoptar medidas de seguridad de situaciones de contingencia.

La huelga acabó provocando que el Gobierno decretase la militarización del control aéreo y el estado de alarma.

La Audiencia Nacional, Sala Contencioso-Administrativa, sección 8, en Sentencia de 15 de abril de 2013, resolvió en apelación (el número 108/2012) uno de los asuntos y la decisión sirvió de guía a los demás que estaban pendientes. Desestimó la demanda por responsabilidad patrimonial al entender que la situación la provocaron los controladores y no la Administración, que la situación era excepcional, grave, imprevisible e inevitable, generada de manera premeditada y voluntaria por los controladores aéreos.

PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN ESTE CASO

La diferencia con aquel supuesto es que en el caso del COVID-19, las decisiones de cerrar empresas las ha tomado el Gobierno (y no los controladores o el virus). Conviene recordar lo dicho en anteriores líneas sobre la justificación de inexistencia de fuerza mayor y deber de soportar el daño que tienen los empresarios. Básicamente comparando con las medidas que pueden haber tomado otros Estados, anticipándose a acontecimientos que parecían previsibles.

LA ALTERNATIVA DE LA EXPROPIACIÓN: ACTIVIDADES SUSPENDIDAS E INTERVENIDAS EN EL REAL DECRETO

Cabe, junto con la responsabilidad patrimonial del Estado, plantearse si lo impuesto por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 es en realidad una actividad expropiatoria.

Los artículos 10 y 13 del Real Decreto parecen, en efecto, describir actividades de expropiación. El primero impone la suspensión de establecimientos minoristas, salvo algunos considerados esenciales, siempre y en todo caso que supongan un riesgo de contagio, se suspenden asimismo las actividades de hostelería y restauración, salvo las entregas a domicilio.

El artículo 13 del Real Decreto, por otro lado, faculta al Ministerio de Sanidad para intervenir y ocupar industrias, fábricas, centros sanitarios de titularidad privada, practicar pesquisas temporales de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias cuando resulte adecuado para la protección de la salud pública.

CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA

Cabe preguntarse si esas facultades entran dentro del concepto de expropiación forzosa. La Ley de 16 de diciembre de 1954, aún vigente, define la expropiación forzosa como “cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio” (artículo 1).

Y de otro lado, en el caso de epidemias, inundaciones u otras calamidades, el artículo 120 de esta Ley de expropiación forzosa dispone que el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas sobre daños de ocupación temporal de inmuebles y justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del interesado.

¿OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR?

La mayor parte de la doctrina administrativista coincide en calificar las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo del artículo 13 del Real Decreto (ocupación de fábricas, centros sanitarios privados, etc).

Respecto a las medidas de suspensión de actividades de hostelería y restauración, y todas las previstas en el artículo 10, la doctrina está dividida. Hay quien sostiene que el cierre trae causa del peligro que generan para la salud pública y por tanto la limitación de derechos entraría dentro del alcance y justificación del estado de alarma. Por tanto, bien por el argumento de la  fuerza mayor, bien por el de la  asunción del deber jurídico de soportar el daño, se excluirá la obligación de indemnizar.

LAS MEDIDAS DEL ARTÍCULO 10 DEL REAL DECRETO TAMBIÉN SON EXPROPIACIÓN FORZOSA

Creemos que se puede defender la obligación de indemnizar también en los supuestos del artículo 10 del Real Decreto a pesar de las dudas doctrinales, por las siguientes razones:

• La suspensión de actividad de hostelería y restauración entra dentro del supuesto de expropiación forzosa de la ley, que contempla expresamente el “mero cese” de derechos o intereses legítimos.

•  El artículo 120 de la Ley contempla expresamente el supuesto de epidemia como causante de la restricción de derechos, que dan lugar a la indemnización.

• El citado artículo 120 no establece ningún límite en función de peligro hipotético de la actividad afectada. El peligro, de existir, podía haberse afrontado como se hizo en otros sectores, reforzando las medidas sanitarias necesarias.

• Por último, no está acreditado que el sector de hostelería y restauración haya supuesto un peligro mayor que el resto de las actividades empresariales o comerciales que se desarrollan en contacto con el público en general.

LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR OTROS GOBIERNOS EUROPEOS

Los gobiernos de otros Estados europeos han tenido que adoptar medidas similares a las adoptadas por el Gobierno español, a fin de evitar un nuevo colapso del sistema de salud.

En la segunda ola de contagios, y con efectos desde primeros de noviembre, Alemania y Francia han anunciado el cierre de restaurantes, bares, clubs discotecas y establecimientos similares.

En paralelo a la adopción de estas medidas, y unidas a las ayudas financieras que también se han reactivado en el caso español, el ejecutivo alemán ha previsto que las empresas de hasta 50 empleados y autónomos reciban el 75 % de las pérdidas, en relación a las cifras del mismo periodo de 2019.

Las empresas más grandes se someterán a las normas de asistencia de la Unión Europea, según resultados obtenidos en noviembre del pasado año. Francia por su parte ha ideado un plan de ayudas masivas a pequeñas empresas con hasta 10.000 euros mensuales por su pérdida de facturación.

Ello supone en cierto modo el reconocimiento de una indemnización por cierre obligado de empresas, idea que está calando en países de nuestro entorno. También es la filosofía que debiera inspirar la resolución de las peticiones de indemnización en España.

CONCLUSIONES

Se vaticinan pues no sólo multitud de solicitudes de concurso en los próximos meses, sino también demandas empresariales en reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. A menos que se estableciera en nuevo Real Decreto las causas y los procedimientos indemnizatorios, habría que promover esas demandas individuales de responsabilidad patrimonial teniendo en cuenta los requisitos aquí esbozados.

Por las razones aquí expuestas, puede defenderse también desde la óptica de la expropiación forzosa la obligación de indemnizar a los titulares de negocios de hostelería y restauración por los perjuicios causados, sin perjuicio de atender además a criterios que pongan en duda la idoneidad del estado de alarma para decretar tales medidas de suspensión.

Obviamente el argumento se refuerza si en algunos casos la medida puede haberse adoptado incluso sin la hipotética cobertura del estado de alarma.

Cada supuesto deberá estudiarse individualizadamente y justificando el daño sufrido, siempre a criterio de los tribunales de justicia.

Gracias a Estela Yélamos de confilegal

 

 

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