Vía civil: No obstante y para aquellos que hayan formalizado la hipoteca hace más de cuatro años, también existe la posibilidad de acudir a la vía civil. A través de esta vía se puede llegar a recuperar todos los gastos que ha tenido que soportar el prestatario ( Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría, Tasación e Impuesto AJD). Por esta vía se acude a los tribunales civiles mediante la interposición de una demanda solicitando la nulidad de la cláusula que imputaba al consumidor todos los gastos hipotecarios tal y como y estableció el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 y la solicitud de recuperación de cantidades inherente a la declaración de dicha nulidad. En estos casos hay que esperar a que se desarrolle el procedimiento judicial y recuperar o no los gastos dependerá del fallo del juez.

¿Qué podemos reclamar ?

Hasta ahora se podían reclamar todos los gastos antes citados:

• Gastos Notaría
• Gastos Registro de la Propiedad
• Gastos de Tasación
• Gastos de Gestoría
• Impuesto AJD (A partir de ahora, con el cambio de criterio de nuestro Alto Tribunal, podemos incluir también dicho impuesto, que además es, dentro de todos los gastos, el de mayor cuantía)

Considerando que el importe medio de las reclamaciones es de entre 2.500 y 3.000 euros, la parte que corresponde al impuesto puede suponer más de un 60% del total.

¿Qué sucede con aquellos que ya reclamaron en su momento y se encuentran incursos en procedimientos judiciales?

Podemos encontrarnos varios supuestos dependiendo de si ya han tenido sentencia firme o si están en periodo de poder recurrir. En el primer caso será más complicado conseguir recuperar ese impuesto y habría que ver caso por caso. En el segundo supuesto se alegaría esta nueva doctrina del Tribunal Supremo en nuestro recurso de apelación.

Podemos encontrarnos casos en que las demandas se han presentado pero todavía no se han admitido a trámite, debido al gran colapso existente en los juzgados especializados, por lo que estos afectados se pueden plantear reformularlas incluyendo el IAJD. Es más que probable que antes de final de año tengamos un aluvión de nuevas demandas en reclamación de estos gastos.

 

 

La comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva

Motivos por los que los Tribunales vienen declarando que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva y por tanto hay que devolver su importe.

Que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no es una de las últimas batallas que los consumidores están planteando en los Tribunales para que los Bancos les devuelvan los importes abonados por estos conceptos cuando constituyeron sus hipotecas.

En casi todas las hipotecas constituidas, si os fijáis cuando las leáis, aparece una cláusula sobre el pago de la COMISIÓN DE APERTURA por conceder el préstamo hipotecario.

Para que veáis el EJEMPLO copio literalmente la redacción de esta cláusula de una hipoteca real:

“Comisión de apertura: El prestatario (consumidor) satisfará una comisión de apertura del 0,75 por 100 sobre el principal del préstamo. El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante cargo en su cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la firma del presente otorgamiento”.

 

En el presente caso, el Banco le había concedido al consumidor un préstamo con garantía hipotecaria de 205.000 euros, por lo que le cargó en su cuenta cuando le dieron el préstamo la cantidad de 1.537,50 euros (0,75% del capital prestado).

Los porcentajes que los Bancos han cobrado a sus clientes por la comisión de apertura de la hipoteca han rondado entre el 0,50% y el 2%, por lo que el importe cobrado por este concepto son cantidades importantes y muy parecidas a las que también les cobraban por todos los gastos de formalización de la hipoteca (Notario, Registro, Gestoria, etc.), que como sabéis también están siendo declarados abusivos

Hemos de decir que los Juzgados y Tribunales no terminan de ponerse de acuerdo en declarar si la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no, aunque como veréis más adelante los criterios para considerarla NULA y ABUSIVA parece que se encuentran en demostrar si el importe de la comisión obedece realmente a un gasto que tuvo que hacer el Banco por la concesión de la hipoteca o no.

A continuación exponemos algunos de los razonamientos MAS IMPORTANTES que dan los Tribunales para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula ABUSIVA y por tanto NULA.

“En el caso no analizamos la cuestión desde la perspectiva del control de incorporación ni de transparencia. Por ello, la insistencia del recurso sobre la inclusión de la cláusula en las negociaciones previas, sobre la claridad de su redacción, o sobre las advertencias del notario resultan irrelevantes para controlar la abusividad de su contenido.

El objeto del proceso radica en determinar si la cláusula(“COMISIÓN DE APERTURA”)  causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, debe ser declarada abusiva.

En el caso, el banco no razona qué concretos servicios ha prestado al cliente para cobrar la concreta comisión de apertura objeto de enjuiciamiento.

El alcance de su justificación lo adjetivamos como genérico, cuando alude tan sólo a la puesta a disposición del cliente del numerario prestado, solo en al formular el Recurso de Apelación amplía esta justificación (de manera manifiestamente extemporánea) a la necesidad de que al concertar préstamos se investigue el riesgo del cliente o se asuman determinados gastos para averiguar su solvencia. Pero si bien se miran las cosas, estos gastos son los propios de toda la actividad bancaria, o al menos no se justifica que se trata de gastos específicos en relación con la concreta operación enjuiciada.

Por tales razones, no justificados en el caso los gastos sufridos por el prestamista a cuyo abono respondiera la comisión enjuiciada de 720€, consideramos que la sentencia de primera instancia no ha apreciado correctamente la nulidad de la estipulación en este punto, ordenando la devolución de su importe.”

 

–  Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), Sentencia 2-02-2018:

“En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la mas completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican.

Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera.

Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo, tampoco justificarían sin mas la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.

No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo, la declaración de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la recurrida, debe ser mantenida.”

 

–  Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017:

” Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros. 

No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.

Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.”

 

–  Juzgado 1ª Instancia nº 5 Cartagena, sentencia 28.04.2017:

“Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura , la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.

El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo“, que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.

En presente caso el Banco no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.”

 

Hemos comentado en artículo aparte, por la amplitud de argumentos la Sentencia de 20.04.2018 de la Audiencia Provincial de Las Palmas. PINCHAR A QUÍ PARA VERLA.

 

CONCLUSIÓN: 

Hemos visto algunos de los argumentos que Juzgados y Tribunales vienen dando para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva. Aunque existen Tribunales en contra, la mayoría se decanta por la nulidad cuando se dan los requisitos que hemos expuesto

 

Francisco Sevilla Cáceres

 

 

Sentencia que estima a favor del prestatario consumidor la reclamación al Banco de los gastos de la escritura de hipoteca y el pago de los tributos.

Empiezan a dictarse sentencias a favor de la reclamación al Banco de los gastos de la escritura de hipoteca.

Como ya pusimos de relieve hace unos dias en otro de nuestros artículos cuya lectura recomendamos PINCHANDO AQUÍ, comienzan a dictarse sentencias a favor los consumidores y en contra de los Bancos, en reclamación de los gastos de formalización de las escritruras de hipoteca, tales como los gastos notariales, del Registro de la Propiedad y los procedentres del pago del Impuesto de Actos Juridicos Documentados.

Lo habitual cuando se firma una hipoteca, es que el Banco imponga “sin negociación alguna” y dando por hecho de que esto es así, que todos los gastos que conlleva la formalización de esa escritura de hipoteca han abonados por el cliente (técnicamente “el prestatario”).

Esta cuestión junto con otras fue planteada ante el Tribunal Supremo(Sala 1ª), que dictó sentencia el 23.12.2015, estableciendo que son NULAS POR ABUSIVAS las clausulas que a modo de resumen se exponen:

–  En lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el  Banco y no el cliente.

– El BANCO no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, la entidad prestamista (el Banco) será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, por lo que se considera una “cláusula abusiva” aquella que carga indebidamente sobre el consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

 

Actualidad sobre la reclamación al Banco de los gastos de la escritura de hipoteca

A raiz de la citada sentencia del Tribunal Supremo, que como véis no ha tenido ninguna repercusión en los medios de comunicación en todo este tiempo a pesar de que las cuantías que pueden reclamarse se asemejan a las de las cláusulas suelo, pocos consumidores han planteado demanda en los Tribunales, de ahí que existe una falta de información jurídica sobre que están haciendo los Juzgados.

Por este motivo me congratula exponer la reciente sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA(Sección 1ª) de 14.11.2016 que siguiendo los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo, ha estimado a favor del cliente la reclamación al Banco de los gastos de la escritura de hipoteca (al final del artículo os facilito el texto completo de la sentencia para que leáis sobre todo los Fundamentos Jurídicos SEGUNDO y QUINTO).

Los razonamientos de esta sentencia se basan en:

1º.-  Respecto del pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, la AP de Pontevedra recoge el criterio del Tribunal Supremo y declara nula por abusiva la estipulación de la escritura de hipoteca que hace recaer sobre el consumidor el pago de dicho impuesto.

2º.-  Tanto los gastos notariales como los registralesdeberían ser sufragados de forma recíproca por el Banco y por el cliente. Como quiera que el Banco le impone al cliente el pago en exclusiva de dichos gastos, sin que haya existido una negociación al respecto, se produce un desequilibrio importante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.

PINCHAD AQUÍ para ver el texto completo de esta sentencia

ADVERTENCIA:

Actualmente existen criterios dispares entre los Tribunales inferiores (Audiencias Provinciales, Juzgados,…) respecto a si procede reintegrarle al cliente “todos los gastos de la hipoteca“, o solo una parte, dejando fuera el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, principalmente.

Como ejemplo os dejamos una muestra de ambas posturas:

1.-  La Audiencia Provincial de Vizcaya sigue el criterio del Tribunal Supremo y procede a la devolución de todos los gastos de la hipoteca incluido el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.  Para leer nuestro artículo PINCHA AQUÍ….

 

2.- Con fecha 28.03.2017, la AP Pontevedra (Sección 1ª) dicta una sentencia por la que si bien se declara nula por abusiva la cláusula de gastos de formalización de la hipoteca, no procede la devolución del Impueto sobre Actos Jurídicos Documentados a favor del prestatario(consumidor), toda vez que se ha pagado por la persona a quien correspondía el pago de dicho impuesto. Por tanto, aunque se declara nula no procede la devolución del IAJD.

Como vésis, incluso el mismo Tribunal (AP Pontevedra) está dictando sentencias dispares en tan poco tiempo. Iremos informando más adelante como resuelven los Tribunales esta nueva cuestión. Por ahora hay que ser cautos.

Para leer más sobre esta  sentencia PINCHA AQUÍ

CONCLUSION:

Aunque poco a poco se empiezan a dictar sentencias favorables en las que se estima la reclamación al Banco de los gastos de la escritura de hipoteca y de los tributos, lo ciwerto es que también se están dictando algunas otras en las que se considera que no porcede la devolución, por ejemplo del Impuesto sobre Actos Juridicos Documentados a favor del prestatario, puesto que el Banco no es el obligado asu pago.

Quedamos en ir informando sobre este tema, que como véis, es polémico y acaba de comenzar.

 

¿Tienes dudas? Estaremos encantados de ayudarte a resolverlas, sólo tienes que contactar con nosotros.

Si esta información te ha sido útil, dedica 5 segundos a darnos 5 estrellas en GOOGLE a través de este enlace:
http://search.google.com/local/writereview?placeid=ChIJ3bjIgtYvQg0Rrl9zllLAENc