Protección legal de los representantes de los trabajadores
Hay trabajadores que tienen miedo a presentarse a las elecciones de representantes ante posibles represalias de la empresa.
Veamos qué garantías legales existen para protegerles.
Tener representantes: un derecho de los trabajadores
Los trabajadores tiene derecho a tener representantes en la empresa para que defiendan sus derechos e intereses como trabajadores de la misma. Los representantes tienen derechos de información, de participación y tienen que ser consultados cuando se realizan algunas medidas e incluso negociar con la empresa en los periodos de consultas para llegar a un acuerdo.
Miedo a presentarse
Se puede tener representantes a partir de que la empresa tiene 6 trabajadores, y a partir de 10 es necesario que haya, pero muchas veces existe miedo, sobre todo en empresas pequeñas a presentarse para ser elegido representante de los trabajadores, por temor a represalias por parte del empresario.
Como norma general diremos que el empresario no puede tomar legalmente ninguna represalia ni puede discriminar, por el hecho de ser representante de los trabajadores, y que el trabajador está protegido contra estas medidas. Muchas veces esta protección eso sí, es a posteriori, es decir la empresa toma la medida (por ejemplo despedir) y luego cuando el trabajador demanda a la empresa es cuando actúa la normativa y se protege al trabajador (tiene que ser readmitido, por ejemplo).
Veamos ahora las garantías que tienen de forma más concreta. Además estas protecciones pueden ser ampliadas en los Convenios Colectivos .
Garantías de los representantes de los trabajadores
Garantías generales
No discriminación
Los representantes no podrán ser discriminados respecto del resto de compañeros. Si existe algún acto de discriminación en el trato, en los salarios, en las condiciones de trabajo, en los ascensos, etc, podrá reclamarse contra esta situación. La manera de realizarlo dependerá de la situación concreta, pero irá dirigido a eliminar la discriminación, a igualar las condiciones con el resto de trabajadores y se podrá recibir una indemnización que compense esta discriminación sufrida.
Libertad de expresión y distribución de información
Los representantes gozan de una especial protección respecto a su libertad de expresión sobre la situación de la empresa, pudiendo además publicar y distribuir información a los compañeros de trabajo. El representante, siempre que no caiga en declaraciones que sean delictivas (injurias, insultos…) no puede verse perjudicado por lo dicho, aunque a la empresa no le haga gracia. El único límite es que no se puede molestar el desarrollo normal del trabajo en la empresa.
Garantías frente a acciones por parte de la empresa
Prioridad de permanencia
Cuando una empresa realiza una serie de medidas como movilidades geográficas, suspensiones temporales de la jornada, despidos colectivos o despidos objetivos , los representantes de los trabajadores tienen prioridad para quedarse en el centro de trabajo actual, para no ver suspendida su jornada o para no ser despedidos.
De esta forma se busca que la empresa no pueda deshacerse del representante como castigo, ni alejarle de donde está realizando su actividad como representante, para evitar que siga desarrollándola. Esta prioridad no es absoluta, pero en el caso de que se vean afectados varios trabajadores con unas condiciones, el último de ellos en verse afectado será el representante de los trabajadores.
Protección general contra sanciones y despidos
Un representante de los trabajadores no puede ser despedido ni sancionado por las acciones realizadas como representante. En caso de serlo, el despido podría ser declarado nulo y la sanción anulada. Esta protección dura hasta 1 año después de haber acabado la elección como representante, salvo que se haya revocado el nombramiento o se haya dimitido.
Muchas veces la empresa no indica claramente que el motivo de la sanción o el despido es por ser representante, pero en el juicio se podrá demostrar el motivo real de la medida.
Expediente contradictorio en sanciones y despidos
Cuando un representante de los trabajadores va a ser despedido o sancionado de forma grave o muy grave, tiene que realizarse un expediente contradictorio. Es decir, informarle de qué se le imputa, para que pueda defenderse, así como ser informados el resto de representantes. En el caso de no realizarse este expediente, puede suponer la nulidad o improcedencia del despido y la anulación de la sanción.
Derechos procesales en los Juzgados de lo Social
Cuando se demanda a la empresa, es un requisito formal de las demandas que se indique si el trabajador es (o ha sido en el último año) representante de los trabajadores, ya que los derechos cambian respecto del resto de trabajadores.
Derecho de opción ante un despido improcedente
Si un despido de un representante es declarado improcedente en este caso es el trabajador el que tiene el derecho a elegir entre ser readmitido con los salarios de tramitación, o a recibir la indemnización por despido improcedente. En el caso del resto de trabajadores es la empresa la que elige. Si no elige, se entiende que se ha optado por la readmisión.
Derecho a los salarios de tramitación también si recibe la indemnización
Además, en el caso de que el despido sea declarado improcedente y el representante opte por la indemnización, tendrá también derecho a los salarios de tramitación . El resto de trabajadores, si la empresa opta por la indemnización no tiene que pagarle estos salarios.
Derecho a realizar las funciones habiendo optado por la readmisión pero estando pendiente del recurso
Puede darse el caso que el trabajador gane el juicio por despido, opte por la readmisión y la empresa recurra. La empresa puede optar pagar al trabajador su salario sin que acuda a su puesto de trabajo, hasta que se resuelva el recurso. Durante ese tiempo, se tiene derecho a realizar las funciones como representante de los trabajadores.
Facilidades para realizar sus funciones
Horas sindicales
Los representantes tienen una serie de horas de trabajo que pueden dedicar a su labor como representantes de los trabajadores. Esas horas son remuneradas y se consideran de trabajo efectivo. De esta forma se busca que el trabajador pueda dedicarse a sus labores como representante sin que vea afectada su nómina y tenga tiempo para realizarlas. El número de horas depende del número de trabajadores de la empresa:
En las empresas entre 6 y 100 trabajadores, 15 horas; entre 101 y 250, 20 horas al mes; entre 251 y 500, 30 horas al mes; entre 501 y 750, 35 horas al mes; y más de 751 horas, 40 horas al mes. Además en el Convenio Colectivo se puede pactar que esas horas se puedan acumular en un solo o en varios representantes de los trabajadores, de forma que puedan dedicarse a tiempo completo a sus funciones sindicales. Son los llamados liberados sindicales.
Derecho a un tablón de anuncios
Se tiene derecho a un tablón o varios, siempre que las características de la empresa lo permitan, donde publicitar y colgar las informaciones que como representante de los trabajadores se quiere hacer llegar al resto de compañeros. El tablón corre a cargo de la empresa. Actualmente con las nuevas tecnologías a veces se cambia o compagina con páginas web o acceso al correo de la empresa.
Derecho a un local
Cuando las características y el tamaño de la empresa lo permita, se tiene derecho a un local donde desarrollar la actividad como representante de los trabajadores. Este local permite preparar la actividad con privacidad, sin que tenga que hacer delante del empresario o de los compañeros. Tanto el local como el mobiliario (mesas, sillas, ordenadores…) corre a cargo de la empresa, teniendo que poner los medios suficientes para poder realizar la actividad con normalidad.
¿Durante cuánto tiempo dura la protección legal?
Están protegidos los representantes de los trabajadores durante el tiempo que son elegidos, y como hemos visto incluso un año después. Esta protección se tiene tanto si se es un representante miembro del comité de empresa, como si no se es miembro.
También están protegidos aquellos trabajadores que han sido elegidos como representantes pero que aún no han tomado posesión de su cargo. Igualmente, tienen protección en algunos ámbitos, aquellos trabajadores que se han presentado como candidatos a las elecciones de los representantes.
Límites a la actividad de los representantes
Tanto las garantías de los representantes como sus funciones tienen una serie de límites, que se resumen en el deber de sigilo profesional y de hacer un uso responsable de esa información, es decir, que no se puede utilizar la información recibida por la empresa nada más que para la actividad como representante; y el respeto a la intimidad, el honor y dignidad de la empresa, contra posibles insultos o descréditos que no se correspondan con la realidad.
Se puede informar al resto de trabajadores, y se puede utilizar la información que se recibe para demandar a la empresa o realizar las acciones necesarias, siempre que se mantengan dentro de la legalidad. Lo que no está permitido es utilizar la información recibida para usos distintos a la representación de los trabajadores.
Jorge Danés
Abogado laboralista
¿Hasta dónde alcanza la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores en caso de despido colectivo?
En este supuesto analizado una empresa dedicada a la construcción procede a extinguir varios contratos de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo (ERE) autorizado por la Autoridad laboral.
Entre los contratos extinguidos se encuentra el de la trabajadora demandante que ejercía la función de representante de los trabajadores. El art 68 b) del Estatuto de los Trabajadores establece la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores como garantía en el ejercicio de sus funciones en el caso de extinciones de los contratos por causas tecnológicas o económicas, como es el caso enjuiciado.
La prioridad significa que cuando en la empresa exista otro puesto de trabajo idóneo a las aptitudes y categoría profesional debe permanecer este trabajador en el puesto en detrimento del otro trabajador.
En este caso, la trabajadora tenía una categoría de oficial de primera administrativa, después del ERE, la empresa solo mantuvo a los responsables de los departamentos y al personal técnico o licenciado por lo que no encajaba en ningún puesto al ser categorías muy superiores a la suya con retribuciones mucho más elevadas.
La trabajadora alega prioridad de permanencia en la empresa y la posibilidad de ejercer un puesto de trabajo en las categorías que se mantuvieron después del ERE.
El TSJ de Asturias en sentencia de 16/11/2012 rec: 2065/2012 falla desestimatoriamente en cuando a la petición de la representante estableciendo que la “prioridad de permanencia en la empresa no puede exigirse de un modo absoluto, sino para el supuesto de que existan varios trabajadores que ostenten una misma categoría profesional vinculadas al servicio que se amortiza … pero sin que dicha representatividad pueda llevar al absurdo de mantener en la empresa a una trabajadora cuyas funciones desaparecen, ya que aquel derecho prioritario a la permanencia como representante de los trabajadores no obliga a la empresa ni a crear un puesto de trabajo acorde con su categoría profesional ni a atribuirle funcionesque constituyen una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo”.
PAULA MELLADO GARZÓN
Documentación Área Sociolaboral-CEF
ERTE de suspensión: declarada nula la suspensión de un RLT por no respetar la prioridad de permanencia
En caso de un ERTE, los trabajadores que no estén de acuerdo con la suspensión o reducción de sus contratos, pueden recurrir a los tribunales (independientemente de que la empresa haya alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores para llevar a cabo el ERTE).
Un ejemplo es esta sentencia en la que un TSJ declara nula la suspensión del contrato (ERTE) de un trabajador por incumplir la prioridad de permanencia e incluirle a él (representante de los trabajadores) en el ERTE frente a otro trabajador (sent. del TSJ de Andalucía de 25 de septiembre de 2019).
El caso concreto enjuiciado
En primera instancia, el JS (sent. de 25 octubre de 2017) desestimó la demanda formulada por un trabajador frente a su inclusión en un ERTE de suspensión.
El JS declaró ajustada a derecho la decisión adoptada por la empresa de suspender el vínculo contractual durante un período de 12 meses a partir del 23 de marzo de 2017 al amparo del acuerdo alcanzado por la empresa con los representantes de los trabajadores en base a causas de índole económica y productiva.
El trabajador recurre en suplicación para solicitar que se declare nula o injustificada la medida impugnada y condene a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir desde el 23 de marzo hasta el 1 de septiembre de 2017, fecha en que fue desafectado del expediente.
El TSJ de Andalucía falla a favor del trabajador. Éste alegó tres motivos para su petición. La sentencia del TSJ desestima dos de ellos, pero sí le da la razón por incumplimiento de la prioridad de permanencia.
La sentencia del TSJ de Andalucía
El TSJ da la razón al trabajador al entender que la empresa no respetó la prioridad de permanencia inherente a su condición de representantes de los trabajadores.
Y esto es así, razona la sentencia, porque ha quedado probado que existía otro trabajador en el mismo centro de trabajo con la misma categoría profesional que el trabajador incluido en el ERTE, que no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
Y en este caso, razona el TSJ, no concurre ninguna otra circunstancia que permita dejar de aplicar el derecho de preferencia del demandante a no ser incluido en el ERTE.
Por tanto, se impone la estimación del recurso y la declaración de nulidad de la suspensión del contrato del trabajaddor en aplicación analógica de lo previsto en el art. 124.11.c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.
Condición de persona con discapacidad vs. RLT
Un matiz muy interesante de esta sentencia es que el trabajador que no fue incluido en el ERTE de suspensión era un trabajador con discapacidad.
Sin embargo, el TSJ razona que este hecho no “tumba” la prioridad de permanencia de la que gozan los representantes de los trabajadores.
En primer lugar, la discapacidad del trabajador no afectado por el ERTE – de cuyo grado y características no existe constancia en la sentencia – no es una circunstancia que pueda evitar la debida aplicación de la garantía establecida en el art. 68 b) de los Trabajadores.
Conforme esa garantía, recuerda el TSJ, los representantes del personal tienen prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión de contratos por razones vinculadas al funcionamiento del negocio.
De un lado, la preferencia de los trabajadores con disminución reconocida de la discapacidad, que no consta sea el caso del compañero del actor que ocupa puesto de su categoría en el mismo centro de trabajo, no dimana de la norma que cita la sentencia impugnada, que no la consagra, ni de ninguna otra disposición del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, concluye la sentencia, ese mejor derecho tampoco deriva del pacto suscrito en el ERTE en el que no se tuvo en cuenta el mencionado factor, a diferencia de la prioridad legal de permanencia de los representantes del personal a la que se hizo mención expresa.
El crédito horario de los representantes de los trabajadores en la jurisprudencia
Entre las garantías que el ET art. 68 reconoce a los representantes legales de los trabajadores se encuentra la contemplada en el apartado e) -EDL 1995/13475- en los siguientes términos: «Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala:
1.º Hasta cien trabajadores, quince horas.
2.º De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas.
3.º De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas.
4.º De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas.
5.º De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas.
Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración».
Se exponen a continuación los extractos de algunas sentencias del Tribunal Supremo -y la última del TSJ de la Comunidad Valenciana- que se han pronunciado recientemente sobre diversos aspectos de esta garantía, que el art.10.3 LOLS -EDL 1985/9019- extiende a los delegados sindicales. Para su mejor comprensión y seguimiento, se ha titulado cada uno de los apartados con la referencia al tema tratado por la sentencia.
I. El crédito horario de los representantes con trabajo a tiempo parcial
EDJ 2014/147564, TS 4ª, 15-7-14, rec. 236/13. Pte: Arastey Sahún, Mª Lourdes
«El conflicto se suscita al pretender la empresa aplicar el cómputo por jornadas a los representantes de los trabajadores que realizan jornada a tiempo parcial, atribuyéndoles una jornada completa partiendo de la que aquéllos realicen.
(…)
El reconocimiento de una jornada de crédito horario, computada según la que el trabajador a tiempo parcial realiza, puede incluso llegar a suponer un número de horas por debajo de las establecidas en el ET. Es obvio, por otra parte, que en tales casos la jornada no podrá nunca ser calculada como si se tratara de una jornada completa, ya que no cabe incluir como tiempo del crédito horario aquél que es ajeno a la prestación de servicios y, por tanto, a la relación laboral.
2. Con independencia de las consideraciones que pudiera merecer este concreto pacto, el compromiso de usar la jornada sindical completa, establecido en el Acuerdo, no puede abocar a una disminución de las garantías del art. 68 ET -EDL 1995/13475-, cuya naturaleza indisponible impide cualquier condicionamiento o limitación. Así lo sostuvimos en la STS/4ª de 25 mayo 2006 (rec. 21/2005), EDJ 2006/84034 -citada en la STS/4ª de 8 noviembre 2010 (rec.144/2009), EDJ 2010/259140-, en la que decíamos que todas las garantías reconocidas en el art. 68 ET «son de contenido mínimo, mejorable en convenio colectivo, pero este tipo de pactos no pueden válidamente condicionar el ejercicio de esas facultades inherentes al derecho de representación, poniendo límites, que es lo que dispone la cláusula controvertida, en el sentido en que se manifiesta el dictamen del Ministerio Fiscal, al disponer que el crédito horario sea disfrutado por periodos mínimos coincidentes con la jornada diaria del representante, contraviniendo así la libre disponibilidad reconocida en el precepto estatutario, al imponer el periodo mínimo de una jornada diaria del representante, aunque en determinados supuestos solamente resulte necesaria una porción de la jornada».
II. Efectos del traslado del representante de los trabajadores a otro centro de trabajo
EDJ 2013/280897, TS 4ª, 5-12-13, rec. 278/13. Pte: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa
«(…) Los trabajadores, que han sido elegidos representantes, miembros del Comité de Empresa en un determinado centro de trabajo, no pierden su condición de tal por el hecho de que la empresa traslade a parte de los trabajadores de la plantilla, entre los que se encuentran los actores, a otro centro de trabajo, en la misma localidad, no teniendo este centro más trabajadores que los trasladados y sin tener, por lo tanto, representantes de los mismos.
(…)
Sexto.- La negativa de la empresa a reconocer a los trabajadores demandantes el carácter de representantes supone una vulneración del artículo 28 de la Constitución -EDL 1978/3879-, artículo 4 del E.T. -EDL 1995/13475- y 1 de la L.O. 11/1985, de 2 de agosto -EDL 1985/9019-.
Por todo lo razonado forzoso es concluir que el traslado de dos representantes del centro de trabajo donde fueron elegidos a otro centro situado en la misma localidad, al que asimismo han sido trasladados un 25,81% de los trabajadores de la empresa, no acarrea la pérdida de la condición de representantes de dichos trabajadores, que continuarán ostentándola hasta tanto no se hayan promovido y celebrado nuevas elecciones, a salvo de que se produzca alguno de los supuestos de extinción del mandato legalmente previstos, a tenor del artículo 67 del ET -EDL 1995/13475-.»
III. Proceso de tutela de libertad sindical es el adecuado para reclamar frente a la negativa empresarial a reconocer el disfrute del crédito horario sindical
EDJ 2011/222601, TS 4ª, 30-6-11, rec. 3511/10. Pte: Gullón Rodríguez, Jesús
«Pero en el caso concreto, se trata de una negativa empresarial dirigida a la demandante de manera individual negándole la posibilidad de disfrute del crédito horario sindical, que aunque previsto en el artículo 68 e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, la parte actora invoca una lesión constitucional del artículo 28.1 CE -EDL 1978/3879- en orden al el ejercicio de la acción sindical que le reconoce el artículo 2.1 d) LOLS. -EDL 1985/9019-. Por ello, no se trata en el proceso por aquélla iniciado de determinar si existe el derecho al disfrute de las horas pedidas, sino si la negativa de la empresa, por ausencia de justificación objetiva o razonable, tuvo como resultado una limitación indebida e ilícita del derecho de acción sindical de la demandante, que de esta forma se integra en el contenido constitucional del derecho invocado.
En esa línea, la STC 40/1985, de 19 de abril de 1985 -EDJ 1985/40- afirma que «El derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende… no sólo el derecho de los trabajadores de organizarse sindicalmente, sino además el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas, precisamente la que aquí se cuestiona, la prevista en el art. 68.e) ET -EDL 1995/13475- , de acuerdo con la cual, los miembros del Comité de Empresa (y los delegados de personal), como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los Convenios Colectivos, la garantía de disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la escala en tal precepto determinada.
Se trata en suma de una de las garantías integradoras de uno de los núcleos fundamentales de la protección de la acción sindical, residenciada en los representantes sindicales y que tiene la finalidad de otorgarles una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios, y de ello será consecuencia que la privación del sistema de protección de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE -EDL 1978/3879-, abriendo la vía del recurso de amparo».
Por otra parte, sobre el ámbito del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, nuestras STS de Pleno de 14 y 18 de julio de 2006, recursos 5111/2004 -EDJ 2006/261547- y 1005/2005 -EDJ 2006/331228- ponían de relieve, en relación con el contenido esencial y constitucional de los derechos de libertad sindical, que «…el contenido constitucional del derecho a la libertad sindical está en la Constitución Española -EDL 1978/3879- y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL 1985/9019-, aunque, desde luego, ya no en otras normas (leyes ordinarias, reglamentos, convenios colectivos en sus diversas modalidades, etc.), por mucho que estas normas puedan añadir garantías adicionales al contenido constitucional. Ahora bien, dentro del marco de la Ley Orgánica hay que hacer otra distinción en la medida en que en ésta, junto al contenido directamente derivado de la norma constitucional y del que puede calificarse como su desarrollo necesario, se añaden otras facultades o garantías, que ya no tienen esa relación necesaria de implicación con el artículo 28, pues sin ellas el derecho fundamental sería reconocible. En este sentido puede decirse, siguiendo la terminología del Tribunal Constitucional, que en el artículo 28 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical hay normas que forman parte del contenido esencial del derecho, como son la libertad de fundar organizaciones sindicales, la libertad de afiliación, la libertad sindical negativa, el derecho a la actividad sindical, las garantías de la autonomía, la prohibición de actos de injerencia y de discriminación. Pero hay también otras garantías y facultades -en particular, las que establecen deberes de prestación para el empresario (concesión de excedencias, permisos retribuidos, horas sindicales) o para la Administración- que no forman parte de ese contenido esencial».
Este es el caso del derecho a la utilización del tablón de anuncios, del régimen de permisos y excedencias del artículo 9 -EDL 1985/9019- y de las garantías de los delegados sindicales en el artículo 10. «Este contenido, que excede ya del esencial, forma parte, sin embargo, del contenido constitucional, porque la ley orgánica, que está habilitada para ello por la propia Constitución, lo ha considerado como algo que en un determinado momento resulta necesario para un adecuado ejercicio del derecho. Así, como ha señalado la doctrina científica, el contenido esencial se configura como un núcleo permanente e indisponible para el legislador, mientras que ese otro contenido añadido aparece como una manifestación histórica del derecho, en el que hay una cierta libertad de configuración por parte del legislador, y en este sentido sería variable en el tiempo, aunque, con esos límites, forma parte del contenido constitucional y desempeña un papel relevante pues a través se produce la adaptación del derecho a las exigencias de la realidad social de cada momento. El contenido constitucional comprende, por tanto, el contenido esencial del derecho y su contenido histórico o variable, que introduce la ley orgánica y ambos entran dentro del ámbito del proceso de tutela».
CUARTO.- Ese contenido constitucional es precisamente susceptible de ser invocado por sujetos individuales o colectivos, según los casos, dentro del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical previsto en los artículos 175 y siguientes LPL. -EDL 1995/13689- Como antes se dijo, en este caso la trabajadora tiene legitimación activa para instar por ese cauce procesal la tutela de su libertad sindical frente a la actuación empresarial que le negó el derecho a la acción sindical, pretensión que se actúa en el ámbito del contenido constitucional del derecho fundamental invocado, desde el momento en que no se insta en la demanda el reconocimiento del derecho al desempeño de la labores de representación de los trabajadores que le atribuye el artículo 68. e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, sino que se funda en la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical, artículos 2 y 13 -EDL 1985/9019-, cuando se afirma que la conducta de la empresa está encaminada a limitarle sus derechos como representante de los trabajadores, condición que obtuvo como afiliada y en candidatura presentada por el Sindicato CGT (…).
IV. Derecho a percibir la retribución íntegra durante el ejercicio del crédito horario
1. Partidas salariales
EDJ 2010/113427, TS 4ª, 18-5-10, rec. 733/09. Pte: Souto Prieto, Jesús
La cuestión planteada se contrae a determinar si un representante legal de los trabajadores tiene o no derecho al abono del tiempo invertido en desplazarse a la empresa en aquellos días en que utiliza el crédito horario y no acude a la misma.
(…)
El actor es representante legal de los trabajadores y afiliado a CC.OO.. En los días en que ha hecho uso del crédito sindical y ha acudido a la empresa, se le ha abonado el MTI. Cuando un trabajador no acude a la empresa, ni con el autobús de ésta, ni con su propios medios, no se le abona el MTI. Tampoco se le abona si está en situación de IT. Si el trabajador va al médico y luego acude a la empresa por sus propios medios, se le abona el MTI y los gastos de viaje.
El actor no ha percibido el MTI durante los días en que ha utilizado el crédito sindical y no ha acudido en ningún momento a la empresa. Reclama su derecho al abono del MTI durante dichos días. La sentencia de instancia ha estimado la demanda, si bien la sentencia de suplicación ha revocado este fallo, al entender que al no acudir a la empresa no se produjo la causa del devengo, por lo que no tiene derecho a que se le abone una indemnización por el mayor tiempo invertido en un desplazamiento que no ha realizado.
(…)
TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, con denuncia de infracción del art. 28.1 CE -EDL 1978/3879- en relación con los arts. 68 e) y 26, ambos del ET -EDL 1995/13475-, debemos poner de relieve, con nuestra sentencia de 25 de febrero de 2008 (R. 1304/07) EDJ 2008/25887-, que el Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 326/05, de 12 de diciembre -EDJ 2005/213415-, ya razonaba:»Desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre -EDJ 1981/38- (…) hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero, FJ 3 -EDJ 2001/1164-; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6 -EDJ 2003/136207-; 44/2004, de 23 de abril, FJ 3 -EDJ 2004/10851-; y 216/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 -EDJ 2005/144674-). Se trata de una «garantía de indemnidad retributiva» que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 -EDJ 1996/82-; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3 -EDJ 1998/1487-; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4 -EDJ 2001/41615-; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5 -EDJ 2003/17981-; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 -EDJ 2004/156813-; y 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2 -EDJ 2005/3235-). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 2 -EDJ 2000/108321-; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5 -EDJ 2003/17981-; 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3 -EDJ 2004/25788-; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 -EDJ 2005/61640-).- Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores -EDL 1971/2495- en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE. Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos… por razón de su condición de representantes, (y) de sus actividades como tales».
Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores -EDL 1971/2458- en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 -EDL 1971/2495- (STC 38/1981, de 23 de noviembre -EDJ 1981/38-)- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función «sin pérdida de salario» (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3-EDJ 2005/61640-)».
Y continúa señalando que «Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE -EDL 1978/3879-), que son los representantes institucionales de aquellos (SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4 -EDJ 1998/30685-; 30/2000, de 31 de enero FJ 4 -EDJ 2000/108321-; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5 -EDJ 2001/26483-; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 -EDJ 2005/61640-)».
De acuerdo con la doctrina expuesta, es irrelevante que exista o no el desplazamiento real a la empresa, pues lo decisivo es que el representante de los trabajadores no sufra un potencial efecto disuasorio para decidir sobre la realización o no de sus funciones sindicales, ante la posible minoración de sus retribuciones. Tal menoscabo iría contra la garantía de indemnidad retributiva a que se ha hecho referencia en virtud de la cual estos representantes de los trabajadores, cuando hacen uso del crédito horario, tienen derecho a percibir estos conceptos retributivos, igual que si realmente hubieran asistido en esta ocasión al trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo.»
La reclamación por lesión de la libertad sindical del actor se refiere a la retribución correspondiente a las horas efectivamente invertidas al participar en la negociación del convenio colectivo mencionado. Según el demandante esta retribución no está bien calculada, en cuanto que debiera haber incluido y no lo ha hecho tanto la media dieta de manutención abonada a los mecánicos conductores desplazados como las horas extraordinarias que se pagan a dichos trabajadores cuando prestan servicios itinerantes y no permanecen en el taller «de vías y obras», horas de trabajo cuya remuneración adopta en el referido acuerdo colectivo para el grupo de mecánicos conductores la denominación de «complemento de productividad individualizada». Se alega en la demanda que la situación de trabajo habitual de los mecánicos conductores es precisamente el desplazamiento y no la permanencia en el taller, y que la exclusión de los referidos conceptos salariales constituye, dicho en los términos del escrito de la demanda, un «atentado a la libertad sindical del demandante en su vertiente de garantía de indemnidad» («perjuicio al trabajador en el ámbito de sus derechos laborales por razón de ejercer un cargo de representación sindical»).
2. Conceptos extrasalariales
EDJ 2007/213315, TS 4ª, 2-10-07, rec. 3627/06. Pte: Martín Valverde, Antonio
«(…) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET -EDL 1995/13475-, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la «media dieta de manutención» enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital. Pues bien, es claro que el demandante no se encontraba en esta situación de extrañamiento del entorno vital en los días de negociación del convenio colectivo, en cuanto que el lugar y el horario de mañana en que se desarrollaban las sesiones eran compatibles con la comida en casa o en el lugar de su residencia habitual que el trabajador pudiera haber elegido.
En relación con el tema concreto del caso, que es el del cálculo de horas retribuidas de representación de trabajadores, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en el sentido de que no corresponde en principio la inclusión en el mismo de conceptos extrasalariales, en una sentencia de 20 de mayo de 1992 (rec. 1634/1991) -EDJ 1992/5021-, seguida por otra de 9 de mayo de 2001 (rec.1855/2000). La doctrina sentada en estas sentencias se resume en que «el representante con derecho a crédito horario retribuido debe percibir el mismo salario que tenía en servicio activo, pero no puede percibir indemnización compensatoria por un desplazamiento no realizado». El concepto extrasalarial enjuiciado en las citadas sentencias es en ambos casos un plus de transporte previsto en convenio colectivo. Pero la doctrina jurisprudencial sentada es extensible, por identidad de razón, a la media dieta de manutención objeto de la presente controversia.»
V. ¿Es computable el periodo de vacaciones para la determinación del crédito mensual de horas?
EDJ 2015/80827, TS 4ª, 23-3-15, rec. 49/14. Pte: Castro Fernández, Luis de
a).- Ha de partirse de la base de que el crédito horario que corresponde a los Delegados sindicales ex art. 10.3 LOLS -EDL 1985/9019- ofrece las mismas características que el propio de los representantes unitarios por el art. 68.e) ET -EDL 1995/13475- (precepto al que se aquél se remite), por lo que también ofrece naturaleza de permiso retribuido, pues conforme al art. 37 ET («(e)l trabajador, previo aviso y justificación, podrán ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración por alguno de los motivos y por el tiempo siguientes:… e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente». Siquiera sea apreciable la fundamental diferencia -lo que ha de repercutir en su régimen jurídico- de que en los permisos propiamente dichos el interés a satisfacer es individual y se dirige a necesidades que sólo al trabajador incumbe determinar, en tanto que el crédito horario atiende a intereses colectivos y se concreta en funciones de representación de tales intereses.
b).- Sentando ello procede señalar que lo mismo que los restantes permisos retribuidos, el ejercicio del crédito horario requiere preaviso y justificación (art. 37.3 ET -EDL 1995/13475-), determinados por la necesidad de organizar el proceso productivo y de prevenir el uso abusivo del crédito, siquiera su exigencia -atendidos los intereses colectivos en juego- está muy relativizada por la doctrina y la jurisprudencia, en términos que no viene al caso reseñar. Pero estas indicaciones previas, tanto de la naturaleza jurídica de permiso retribuido que corresponde al crédito cuanto de la doble exigencia -un tanto desdibujada- para su ejercicio (previo aviso y justificación), sirven para resaltar que en la regulación legal el crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el «permiso» (crédito horario) no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa (actividad laboral).
c).- Es cierto que la doctrina jurisprudencial -ya desde antiguo- ha admitido que el crédito se utilice en todo o en parte fuera de la jornada de trabajo, razonando al efecto que «(e)l derecho a disponer de las horas retribuidas, que garantiza el art. 68 e) citado -EDL 1995/13475-, no debe entenderse de modo que hayan de coincidir, para su devengo, el tiempo que se invierta para actividades sindicales con el tiempo de trabajo», pues «(e)xigirlo así pondría en evidencia la existencia misma del comité de empresa compuesto por trabajadores que tuvieran asignado turnos diferentes en una empresa con trabajo en régimen de turnos» (en tal sentido, SSTS 18/03/86 -EDJ 1986/2064-; 20/05/92 -rco 1634/91, EDJ 1992/5021-; 09/10/01 -rcud 1855/00-, EDJ 2001/35523; 25/05/06 -rco 21/05-, EDJ 2006/84034; y 08/11/10 -rco 144/09-, EDJ 2010/259140); y tampoco cabe desconocer que en la doctrina de Suplicación se ha admitido igualmente, como argumenta el recurso, la persistencia del crédito en las situaciones de IT -es de suponer que con acumulación de las horas a otro trabajador o al mismo afectado, pero en diferente periodo-. Pero con independencia de que no corresponda decidir ahora la corrección de esta última -y sugerente- doctrina, porque no es el objeto del presente debate, de todas formas hemos de destacar que tanto la primera solución como la segunda no son extrapolables al supuesto de que tratamos, porque ninguna de ellas cuestiona -como hace el recurrente- que el crédito horario se halle establecido con carácter «mensual» pero en relación con el periodo de actividad desempeñada, lo que consiguientemente lleva al disfrute del derecho tan sólo en los once meses de trabajo, en tanto que la tesis recurrente – sin apoyo legal alguno- mantiene que el derecho al crédito «mensual» de 15 horas se ostenta durante todos los meses de año (así las 180 horas reclamadas), incluido el mes de vacaciones.
d).- Este planteamiento de USO prescinde -como es evidente- de la naturaleza jurídica de «permiso retribuido» que caracteriza al crédito horario y que determina su necesaria relación con la actividad laboral del titular (pues en principio ha de disfrutarse en periodo de trabajo). Naturaleza y vínculo que -como dijimos- no impiden: 1º) que si la actividad representativa hubiera de realizarse por fuerza en tiempo no coincidente con el de la actividad laboral del titular del crédito (supuesto del trabajo a turnos), razonablemente ha de admitirse que aquella función colectiva se lleve a cabo fuera de turno y con igual consideración -para ese tiempo de actividad sindical o representativa- como tiempo de trabajo efectivo y por lo tanto a descontar de su normal jornada de trabajo; y 2º) que llevando más lejos el planteamiento deba igualmente entenderse -lo decimos a efectos dialécticos, pues no es cuestión de fondo en esta litisque pueda aplicarse el mismo criterio de mantenimiento del crédito en los supuestos en que su titular se vea afectado por IT, pues con tal solución se evitaría que resultasen injustificadamente perjudicados los intereses colectivos a que el crédito atiende, en tanto que la solución contraria privaría -durante toda la IT- de la defensa representativa que el legislador dispone a favor del colectivo de trabajadores. Supuestos excepcionales ambos que ninguna relación – decisiva- guardan con el de autos, en que se pretende extender la garantía más allá de los términos en que es concebida por el legislador: eximir de la obligación de trabajar para poder defender los intereses del colectivo de trabajadores.
VI. La acumulación del crédito horario en la administración pública tras el RDL 20/2012
-EDL 2012/139425- EDJ 2015/107299, TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social sec 1ª, 24-3-15, núm 659/15, rec. 137/15. Pte: Alegre Nueno, Manuel
«Señala el mencionado artículo 10 -EDL 2012/139425- que «En el ámbito de las Administraciones Públicas y organismos, entidades, universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto – ley, todos aquellos derechos sindicales, que bajo ese título específico o bajo cualquier otra denominación, se contemplen en los Acuerdos para personal funcionario y estatutario y en los Convenios Colectivos y Acuerdos para el personal laboral suscritos con representantes u organizaciones sindicales, cuyo contenido exceda de los establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical -EDL 1985/9019-, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2007/17612-, relativos a tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, así como los relativos a dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se ajustarán de forma estricta a lo establecido en dichas normas.
A partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley dejarán, por tanto, de tener validez y surtir efectos, todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido.
Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación, puedan establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la obligación o en el régimen de asistencia al trabajo de los representantes sindicales a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos sindicales.
- Lo dispuesto en este artículo será de aplicación el 1 de octubre de 2012.»
Por su parte, el artículo 68,e) del ET -EDL 1995/13475- dispone que «Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías : e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación», de acuerdo con la escala indicada en el propio precepto.
«Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración».
3. La utilización del canon hermenéutico de interpretación literal nos lleva a concluir que la voluntad del legislador ha sido dejar sin efecto las mejoras previstas en los convenios colectivos aplicables a la entidades públicas que enumera el apartado 1 del indicado artículo 10 -EDL 2012/139425-, en relación con el número de horas que pueden emplear los representantes unitarios y sindicales para desarrollar sus funciones de representación. Por consiguiente, a partir del 1 de octubre de 2.012, en el ámbito de las Administraciones Públicas, el número de horas que integran el denominado, coloquialmente, «crédito sindical» es el previsto en la escala del artículo 68,e) del ET -EDL 1995/13475-, pudiéndose acumular su disfrute en uno o varios representantes, siempre así lo prevea el convenio colectivo aplicable y no se sobrepase el máximo legal fijado en aquél precepto. De este modo, la acumulación del crédito horario prevista en los convenios colectivos no constituye una mejora de la regulación legal sino el producto de la utilización de una facultad reconocida a los negociadores por el propio artículo 68,e) del ET que, en este punto, contiene una norma dispositiva.
4. Dicha conclusión queda confirma por la interpretación hermenéutica del citado artículo 10 del Real Decreto-ley 20/2.012 -EDL 2012/139425-, pues como se manifiesta en la Exposición de Motivos de esta norma, con la finalidad de racionalizar el gasto de personal en las Administraciones Públicas, «el tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación» se limita «a los estrictamente previstos en la normativa laboral», es decir, que con la entrada en vigor de esta norma, los preceptos de los convenios colectivos que regulen el régimen jurídico del «crédito sindical» devienen ineficaces en todo lo que mejore lo previsto en el artículo 68, e) del ET -EDL 1995/13475-, pero no en lo que suponga mero desarrollo o concreción.
Así lo ha interpretado, también, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 26 de marzo de 2.014; rec. núm. 134/2.013) EDJ 2014/124153-, al manifestar que el régimen previsto en el artículo 68.e) del ET -EDL 1995/13475- «determina el alcance del crédito horario en función del número de trabajadores, dejando al pacto la posibilidad de su acumulación y ambos preceptos (artículos 68.e) del ET y 9.2 de la LOLS -EDL 1985/9019-) están a salvo de afectación del R.D. L. 20/2012 -EDL 2012/139425-, según los términos de su artículo 10″ (F.J. 5º).»
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