Acción hipotecaria contra el fiador personal

No es posible instar la acción hipotecaria contra el fiador personal del préstamo hipotecario cuando se interpone un procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Vamos a centrar el tema con un ejemplo sencillo para que veais a qué nos refermiso cuando hablamos de la imposibilidad de instar la acción hipotecaria contra el fiador personal. EJEMPLO: Un Banco concede un préstamo a un matrimonio para la adquisición de una vivienda, garantizando la devolución de lo prestado con la garantía de la propia vivienda, es decir constituye una hipoteca sobre el inmueble. Pero además de constituir la hipoteca, el Banco

exige que el préstamos sea avalado por los padres del esposo, constituyéndose éstos en fiadores personales del préstamo. Esto significa que el Banco tiene varias garantías para repuerar el importe prestado:

a)  Los prestatarios (el matrimonio que solicitó el préstamo) responderán con todos sus bienes.

b)  Con la propia vivienda sobre la que se ha constituido la hipoteca.

c)  Contra el patrimonio de los fiadores personales (padres del esposo) que también responderá con todos sus bienes.

Ante el impago de los recibos del préstamo, el Banco puede instar distintos procedimientos judiciales para recuperar el dinero prestado, siendo uno de los más habituales, el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este caso si el Banco interpone un procedimiento de ejecución hipotecaria contra los deudores hipotecantes (el matrimonio) y además insta la acción hipotecaria contra el fiador personal, hemos de significar que estaría mal constituida la relación procesal, ya que los fiadores NO PUEDEN SER DEMANDADOS en este procedimiento.  La mayoría de los Juzgados y Tribunales opinan que sería una irregularidad dirigir la acción hipotecaria contra el fiador personal, por lo tanto, si así se hiciere, existirá una «falta de legitimación pasiva» del fiador, por lo que procederá su absolución en este procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados. En cambio, también existen sentencias que permiten la dirigir la demanda de ejecución contra los fiadores personales, como veremos más adelante.

El artículo 685.1 de la Ley de Enjuciamiento civil, dispone: » 1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.» Como podeis ver de la lectura del precepto anterior, la Ley no dice «que se podrá instar la acción hipotecaria contrea el fiador personal».

No obstante, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevada a cabo por la Ley 19/2015 (entrada en vigor el 15 de octubre de 2015) ha introducido en el párrafo 5º del artículo 685, lo siguiente:  «A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial…»

Lo anterior significa, que si el Banco no recupera el importe de lo prestado con la subasta del inmueble y quiere perseguir la diferencia que le falte por cobrar contra los fiadores personales, tiene que haberle notificado a éstos la demanda de ejecución hipotecaria, solo «NOTIFICÁRSELA«, no como demandandos sino a estos solos efectos.

No procede la acción hipotecaria contra el fiador personal (CORRIENTE MAYORITARIA)

–  Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), Auto de 19.06.2015: » El fiador no puede intervenir en el proceso de ejecución hipotecaria.  La Jurisprudencia reitera que no es posible ejercitar una acción personal por el específico procedimiento de ejecución hipotecaria contra fiadores, ni de manera principal ni de manera cautelar ante una posible conversión del procedimiento en una ejecución ordinaria prevenida en el art. 579 de la LEC».

Si procede la acción hipotecaria contra el fiador personal (CORRIENTE MINORITARIA)

–  Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), Auto de 22.09.2015: » El fiador personal se halla en una posición similar al deudor personal y tiene, como él, interés en el proceso de ejecución hipotecaria (por su responsabilidad personal en una futura ejecución). Si ha de llamarse al deudor como demandado en la ejecución hipotecaria, , porque está obligado a pagar pese a no ser propietario del bien hipotecado, parece lógico llamar también al fiador.

El art. 579.1 LEC prevé que si, subastados los bienes hipotecados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante pueda pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte , y contra quienes proceda, y que la ejecución prosiga con arreglo a las normas ordinarias. Ese supuesto, en principio, excepcional, porque la hipoteca constituida habría de bastar para garantizar el pago del préstamo, no lo es actualmente, por la depreciación de los inmuebles respecto de su tasación en la escritura de hipoteca. Paralelamente, ha sido frecuente, en los últimos tiempos, la exigencia de fianzas personales en los préstamos hipotecarios, anticipando desde un inicio la insuficiencia de la garantía hipotecaria. Que el art. 685.1 LEC omita cualquier referencia al fiador personal puede obedecer a lo atípico de añadir garantías personales a las hipotecarias por la misma deuda.

La dicción del art. 685.1 LEC en la interpretación más conforme con la jurisprudencia constitucional que exige a los jueces velar para que quienes ostenten algún derecho o interés legítimo en un proceso de ejecución puedan comparecer y ser oídos para garantizar su defensa, no impide la llamada de los fiadores como demandados (como titulares de un interés legítimo y directo en el procedimiento de enajenación del inmueble; no para actuar directamente contra ellos en este procedimiento).

Lo expuesto conduce a estimar el recurso de apelación de BBVA.»

 

FIADORES Y AVALISTAS EN EJECUCION HIPOTECARIA

El juzgado estima que a los fiadores o avalistas que no son propietarios del inmueble que se ha hipotecado, no se les puede demandar en el mismo procedimiento, solo en el caso de que con los bienes del deudor no se pueda pagar la deuda, entonces tendrá el banco que poner otra demanda de reclamación diferente contra los fiadores o avalistas.

1.- Estimando la oposición  formulada por Campo & Carrasco, bufete de abogados en Sevilla, el Juzgado del Puerto de Santa Maria nº 5 considera que no se puede demandar en el procedimiento de ejecución hipotecaria a los fiadores no hipotecantes, dado que  estos responderán de la deuda que han avalado solo si el deudor se queda sin bienes.

“Es cierta la suscripción del préstamo que se  dice de contrario, si bien entendemos que existe una falta de legitimación pasiva de los fiadores solidarios en este procedimiento de ejecución, y que puede ser causa de oposición a modo de  cuestión procesal. En efecto  solo  mi representada es deudora hipotecante, y  sus padres, don y doña son avalistas, por lo que  se infringe  lo dispuesto en el artículo 685,1 LEC al dirigirse la demanda  contra los mismos, fiadores solidarios, ya que la ejecución se despacha  frente al inmueble gravado con la hipoteca y este inmueble es solo propiedad de mi representada, y  solo si los bienes no resultan suficientes podrán ser llamados al proceso conforme dispone el artículo 579 LEC, pero  solo en caso de insuficiencia de bienes, es por ello que se  indica la falta de legitimación pasiva  aunque no sea una de las causas previstas en el artículo 695 LEC. “

Pero además, aunque no sea causa de oposición  prevista en la ley,  hemos alegado y así  ha sido estimado que  sí que puede oponerse, en aplicación entre otras de la sentencias del tribunal Constitucional que citamos literalmente en nuestro escrito de oposición:

En reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, núm. 49/2016, de 14 de marzo, sobre la cual nos remitimos por entero a su Fundamento Jurídico cuarto el cual dispone así: “Sobre una queja similar hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la STC 39/2015, de 2 de marzo, en la que concluíamos que, en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la negativa judicial a examinar una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, «resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva». A fin de evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos a sus fundamentos jurídicos 5 y 6, cuya síntesis permite subrayar que en aquel supuesto «la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial».

En el caso examinado, lo que planteó el demandante de amparo, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos procesales, fue su falta de legitimación pasiva así como el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución, en cuanto se pactaba un interés variable, presupuesto y requisito apreciables de oficio por el órgano judicial, lo que, como señalábamos en la citada Sentencia 39/2015 (FJ 6), era argumento suficiente para que tales cuestiones hubieran sido resueltos en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma.

En suma, la decisión de no entrar en el examen de la cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE.

2.- Estima también la existencia de cláusula suelo

3. – Estima como abusivo los intereses de demora

Se establece como interés de demora  en la cláusula sexta del contrato que de  aplicar  el tipo moratorio que resulte de  incrementar 10,000 puntos al último tipo de interés  que ordinario o sustitutivo  estuviese vigente en cada momento, a cuyo efecto el banco podrá libremente capitalizar los intereses, comisiones y gastos  de conformidad con lo establecido  en el artículo 317 del código de comercio. Esta cláusula se contradice con lo dispuesto en la legislación hipotecaria tras la reforma operada por  Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

abogadoscampoycarrasco

 

 

¿Es nula la cláusula de afianzamiento con renuncia a los beneficios de orden o excusión y división?

Resulta frecuente que, a la hora de suscribir un préstamo hipotecario, el banco o la entidad prestamista exijan al prestatario la constitución de garantías que aseguren la devolución de la cantidad entregada.

En efecto, lo anterior se consigue en la mayoría de los casos mediante la inclusión en el contrato de préstamo de una cláusula de afianzamiento, en virtud de la cual, un tercero se obliga a pagar al banco prestamista si no lo hace su cliente. No obstante, el pago del fiador está condicionado a que se haya ido primero contra todos los bienes del deudor -en lo que se conoce como beneficio de excusión– y para el caso de que concurran varios fiadores, se respete el orden de pagos acordado o se divida la deuda a partes iguales entre los distintos fiadores, en lo que se conocen como beneficios de orden y división.

Así las cosas, la reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Bilbao de fecha 5 de abril de 2018, ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento suscrita por los padres del prestatario en la que renunciaban a los antes mencionados beneficios, constituyéndose como fiadores obligados al pago solidariamente entre sí y con el deudor principal.

La sentencia, tras determinar la falta de negociación individual de la cláusula con los padres -y a su vez consumidores- establece que la citada cláusula adolecía de falta de transparencia, no pudiendo conocer los fiadores con sencillez la carga económica y jurídica de aquello que estaban firmando, y que suponía un evidente desequilibrio económico que de haber sido conocido por los consumidores no hubieran aceptado.

En este sentido, el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de informar de manera suficiente sobre las consecuencias que apareja la aceptación de la cláusula supone que la cláusula de afianzamiento haya de ser considerada como abusiva y por tanto nula.

El fallo del Juzgado de Bilbao no es el único que se ha posicionado a favor de los consumidores en este sentido, ya que que en apenas dos meses se han dictado al menos tres sentencias en las que se ha declarado nula la cláusula de afianzamiento con motivo de la renuncia de los beneficios de excusión y división, véase la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Estella (Navarra) de fecha 28 de febrero de 2018, o la reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid de fecha 12 de abril de 2018.

Lo anterior invita a pensar que, habiendo quedado en jaque las cláusulas de afianzamiento en las que el consumidor renuncia a los beneficios de excusión o división, se espera un aumento de las reclamaciones contra los bancos en esta materia. Siendo así que ambas partes -consumidores y entidades bancarias- deberán contar el oportuno asesoramiento legal que permita declinar la balanza a su favor en una cuestión que dista mucho de ser pacífica.

por Francisco Fuentes sueabogados

 

Beneficio de excusión división y orden

El fiador responde por el acreedor, en la medida en que lo determine el beneficio de excusión división y orden. Es más que probable, que ante el incumplimiento de pago por el deudor principal, el acreedor reclame al fiador. La obligación del fiador surge desde el mismo momento en que se otorga la fianza. Pero únicamente se materializa, cuando el deudor incumple, de lo que se desprende su carácter accesorio y subsidiario de la obligación principal.

Además de lo anterior, y dado que el fiador no es obligado principal, podrá oponerle al acreedor una serie de beneficios. Se trata del beneficio de excusión división y orden.

Por este motivo, examinaremos los efectos de la fianza entre fiador y acreedor en correlación con los beneficios que le avalan.

Una aplicación básica y directa del beneficio de excusión división y orden son los avales que se incluyen en las Declaraciones y Garantías propias de todo proceso de adquisición y venta de una empresa.

 

Los efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor

 

Como decíamos, ostentar la figura de fiador, implica gozar de una serie de beneficios oponibles al acreedor:

(i) En primer lugar, deberá reclamarse la deuda al deudor principal y posteriormente al fiador. Este beneficio de orden, implica que no está obligado al pago, sin la previa reclamación al deudor.

(ii) Por otro lado, el fiador podrá oponerle el beneficio de excusión hasta que no se hayan agotado todos los bienes del deudor. De lo que se desprende que no está obligado a pagar hasta que concurra esta circunstancia.

(iii) Para el caso de concurrir varios cofiadores, cada uno de ellos podrá ejercitar su derecho o beneficio de división. Lo que significa, que el acreedor sólo podrá reclamarle la parte en la que se hubiese obligado.

 

Casos en los que el fiador no puede oponer al acreedor estos beneficios

 

(i) Renuncia expresa:

Aunque estos derechos (beneficio de excusión división y orden) son de aplicación general en los afianzamientos, en la práctica, se suelen incluir condiciones que los excluyen. Nos referimos, concretamente, a que es habitual que cualquier prestamista incluya en el contrato una cláusula de renuncia. Siendo un ejemplo de ello la siguiente: “El fiador garantiza el cumplimiento del presente contrato en todos sus términos con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división.”

En estos casos, al renunciar el fiador a sus derechos, el prestamista goza de la facultad de exigirle la totalidad de la deuda. Por lo que no será necesario que se dirija, ni lo intente primero, con el deudor principal.

(ii) Obligación solidaria con el deudor:

Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor, no podrá oponerle el beneficio de orden, exclusión y división. En estos casos, al existir una reposabilidad solidaria, el acreedor podrá dirigirse indistintamente al deudor o fiador.

(iii) Quiebra o concurso del deudor principal:

Tampoco resulta aplicable el beneficio de orden, exclusión y división, por la obligación de proteger a la masa de acreedores del deudor concursado.

(iv) Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino:

Supuesto bastante evidente, que al no poder demandar al deudor dentro del Reino, entre en juego el fiador para afrontar la deuda. No podrán por tanto, en este suspuesto, apelar a ninguno de los beneficios.

 

Especialidades del beneficio de división cuando concurren varios cofiadores

 

Cuando varios fiadores garantizan una misma deuda, estamos ante la denominada cofianza. En estos supuestos y, salvo pacto en contrario, la responsabilidad se divide entre ellos en cuotas iguales. Por tanto y salvo que se haya pactado la solidariad entre cofiadores, el acreedor podra exigirle a cada uno su parte correspondiente.

Tambien puede darse que, aun no habiendose pactado la solidaridad, uno de ellos proceda a pagar la totalidad de la deuda. Lo que sucede generalemente cuando concurre una demanda judicial o con la quiebra del deudor principal.

En el suspuesto anterior, en el que un cofiador pague la deuda por entero, podrá repetir contra el resto. Y podrá hacerlo en la parte que le corresponda, salvo en aquellos casos de quiebra de unos de los cofiadores. Si un cofiador resulta insolvente, su cuota se repartirá entre el resto de los cofiadores.

A estos efectos resulta interesante la Sentencia nº 18/2015 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sobre los efectos entre cofiadores:

“con la flexibilización que la jurisprudencia (Cfr. SSTS de 19 de noviembre de 1982 y 1 de julio de 1988 ) ha llevado a efecto sobre la limitación establecida en el art. 1844.3 del Código Civil , es decir, «haberse hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra». Así, teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la norma, tal como marca el art. 3 del Código Civil , se señala que la motivación de la norma contenida en el apartado tercero del indicado artículo, es la de establecer «una limitación no del derecho del cofiador que paga, sino de su forma de ejercicio, en el sentido de que sólo un abono justificado del crédito al acreedor puede legitimar su acción de reintegro contra los cofiadores y evitar así los perjuicios consiguientes a una conducta solutoria del cofiador infundada, unilateral o caprichosa, o en el peor de los casos maliciosa».

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 1988 se enfrenta también con un supuesto de cofianza solidaria, asumida por los cogarantes con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, en el que uno de ellos pagó la totalidad de la deuda sin concurrir los requisitos del apartado 3.° del artículo 1.844. El Alto Tribunal declara la procedencia de la acción ejercitada contra los otros cofiadores , sin demandar previa o conjuntamente a la sociedad fiada.

Así, la segunda de las sentencias citadas, que resuelve un caso de cofianza solidaria, declara la procedencia del regreso del cofiador que pagó la totalidad de la deuda frente a los restantes, aunque el pago no fue precedido de demanda ni se había declarado el concurso o quiebra del deudor principal, al no poder imputarse a voluntad unilateral, oficiosidad o malicia de su parte, ni suponer perjuicio para los otros cogarantes, razonando y declarando de modo expreso que no es preciso demandar previa o simultáneamente al deudor principal para la efectividad del derecho del cofiador que pagó, si bien parece derivarse de la sentencia que sólo será así cuando, además, concurran las otras circunstancias del supuesto, permitiendo estimar que «el pago no se debe a una conducta infundada, unilateral o caprichosa o se ha efectuado en situación de práctica insolvencia», ya que la deudora principal, cuyos fiadores eran sus únicos socios, estaba, cuando se realizó el pago, «total y absolutamente descapitalizada» (…)”

 

Conclusiones

 

En conclusión a lo dicho cabe apuntar que;

• La obligación del fiador surge desde el mismo momento en que se otorga la fianza.
• El fiador, con carácter general, puede oponerle al acreedor el beneficio de orden, exclusión y división.
• En la actualidad, todos los acreedores, imponen la condición de renuncia expresa a estos beneficios por parte de los fiadores.
• Lo anterior, nos lleva a concluir que en la práctica, existe poca diferencia entre ser deudor principal o fiador.

Si concurren varios cofiadores, y uno de ellos asume la deuda, podrá, posteriormente, repetir contra el resto en la parte que le corresponda.

ilpabogados

 

El consumidor no sabe qué es renunciar al beneficio de excusión

No es ya inusual la controversia sobre contratos de garantía personal suscritos por consumidores con cláusulas de aval y renuncia a «beneficios de excusión, orden y división». La última que conozco, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.51 de Madrid, sentencia 131/2018. Ya varios tribunales —como el referido— han considerado que esa renuncia bien conculca el artículo 87.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (renuncia a derechos conferidos por la normativa de consumo) o bien, en general, es una cláusula no transparente en sentido material, conforme se viene entendiendo este término en la cultura judicial propia de los contratos de consumo. No tiene mucho sentido rebatir ahora la primera afirmación, que es errónea, porque el artículo 1830 del Código Civil (CC) no es una norma de consumo y porque el que pacta un aval solidario no «renuncia» al beneficio de excusión (cfr. art. 1831.2º CC). Ni tampoco procede debatir la segunda, porque se trataría de un debate especulativo. Voy a realizar sólo unas consideraciones operativas.

Es en primer lugar bien poco efectivo asegurar la tenencia del beneficio de excusión, cuando el deudor principal ya es, como en el caso referido, totalmente insolvente. Por la misma razón, no conduce a nada reconocer a los cofiadores el beneficio de división (cfr. art. 1837 CC). El juzgador debería tener en cuenta si las nulidades que se le piden tienen conexión con el fundamento de la pretensión, porque de otra forma se llegan a decisiones superfluas. Segundo, ¿se eliminaría, de un lado, la oscuridad, y, de otro, la sensación de «renuncia», si el contrato se limitara a especificar que la fianza es solidaria con el deudor y entre cofiadores, o también es una cláusula oscura la calificación de solidaridad? No debería serlo, porque nunca deja de ser transparente una cláusula cuya oscuridad reside sólo en que el destinatario ignora el Derecho. Por si acaso, prescíndase también de esta mención y sustitúyase en las pólizas la mención de solidaridad por una descripción de sus efectos, de forma que el consumidor pueda comprender que como fiador podrá ser reclamado de pago al vencimiento de la deuda o —alternativamente— cuando el deudor principal haya desatendido algún pago de la hipoteca. Tercera, el juez de nuestro caso anuló la cláusula de renuncia a los tres beneficios (realmente dos, porque no existen el «beneficio de orden») pero no la cláusula de aval. Hay que ser muy cuidadoso con la forma de redactar las cláusulas, con objeto de que la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de «no reducción parcial, no integración» de lo nulo, no nos conduzca a que la misma cláusula de aval desaparezca arrastrada por la nulidad parcial. Por eso, introdúzcanse las fórmulas de renuncia en cláusulas distintas de aquella por la que se presta la garantía. Y si es solidaria, que la solidaridad se encuentre también en una cláusula distinta de la de prestación de la garantía.

Ángel Carrasco Perera

 

 

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