Efectos de la STC 91/2019, de 3 de julio, sobre la pensión de jubilación para los trabajadores a tiempo parcial
- Autor: Jose Juan Candamio Boutureira
- Materia: Laboral
- Fecha: 09/10/2019
La STC (Pleno) núm. 91/2019, de 3 de julio, ha declarado con efectos de 12 de agosto de 2019, la inconstitucionalidad y nulidad de la norma reguladora de la cuantía de la pensión de jubilación para los trabajadores a tiempo parcial, en concreto, la aplicación del denominado «coeficiente de parcialidad», por considerar que vulnera el principio de igualdad y constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, lesionando el art. 14 CE.
Publicado por la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS el Criterio de gestión 17/2019 en relación al porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial, repasamos norma declarada insonstitucional y nula, STC y Critero INSS.
- Normativa analizada
El TC analiza la regla 3ª, letra c) de la D. A. 7ª, apartado 1, LGSS94, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2. Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto (actual art. 248.3 LGSS), a los efectos de determinar su posible contradicción con el art. 14 C.E., tanto por infringir el principio de igualdad ante la ley -por diferencia de trato entre trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a tiempo completo-, como por incurrir en discriminación indirecta por razón de sexo -por impactar la norma sobre una mayoría de mujeres, que son la mayor parte de quienes desempeñan el trabajo a tiempo parcial-, cuyo tenor es:
«c) A efectos de la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial.
El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el apartado 1 del artículo 163 y la disposición transitoria vigésima primera, con la siguiente excepción:
Cuando el interesado acredite un período de cotización inferior a quince años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1,5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años».
Para la mejor comprensión de lo contenido en esta disposición, es necesario transcribir el tenor literal de la letra a) de la regla segunda, al que se remite expresamente aquélla, a saber:
«Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:
a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.
A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.
Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.»
- Doctrina TC
El TC declara inconstitucional y nulo el inciso “de jubilación y” recogido en el párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la D. 7ª, apartado 1, de la LGSS.94, en redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto. La inconstitucionalidad es declarada únicamente sobre la remisión que esta norma (bases reguladoras) realiza en relación con la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, al párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda (período de cotización) de la mencionada DA. (actual art. 248.3 LGSS)
Como consecuencia directa, en la fórmula de determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial (D.A. 7ª LGSS1994 / actual art. 248.3 LGSS), no habrá de aplicarse el coeficiente de parcialidad, es decir, deberán calcularse conforme al porcentaje que resulte según establece la regla general, asimilando así ese tiempo al período de alta del trabajador.
Siguiendo al propia doctrina del TC, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la modulación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad aquí referida, se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes.
- Criterio interpretativo provisional hasta que no se lleve a cabo la modificación de la LGSS: Criterio de gestión 17/2019
Hasta que no se lleve a cabo la modificación de la LGSS que adapte el texto de la norma a lo establecido por la STC, el INSS ha adoptado el siguiente criterio interpretativo provisional para la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación cuando los interesados han desempeñado trabajos a tiempo parcial (Criterio de gestión 17/2019):
1. La STC afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación. No a la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.
El fundamento jurídico 11 de la referida sentencia señala:
“(…) para reparar la lesión arriba constatada del inciso segundo del art. 14 CE sin exceder del objeto de nuestro enjuiciamiento (…) debemos declarar la inconstitucionalidad únicamente de la remisión que el párrafo primero de la letra c) de la regla tercera («Bases reguladoras») realiza, en relación con la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, al párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda («Periodos de cotización») de la misma disposición adicional séptima. Para ello basta declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «de jubilación y» que se contiene en el mencionado párrafo primero de la regla tercera (…)»
Por tanto, la sentencia del TC afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación.
Cabe precisar que la sentencia del TC no afecta al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común previsto en la letra b), del artículo 197.1 del TRLGSS, en relación con lo previsto en el apartado 3 del artículo 248.1 del mismo texto legal, sin perjuicio de que en dicho cálculo se integre el del porcentaje de la pensión de jubilación.
2. Para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, se tomará en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta.
La aplicación de la sentencia del TC conlleva que en aquellos supuestos en los que el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación se tomen en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada.
La sentencia establece que
“(…) en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación no se aplique el coeficiente de parcialidad previsto en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 y que, en consecuencia, una vez acreditado el periodo de cotización mínimo previsto en la mencionada regla segunda, se aplique la correspondiente base reguladora con su correspondiente escala general, sin reducir el periodo de alta con contrato a tiempo parcial mediante el coeficiente de parcialidad.”
3. La STC 91/2019, de 3 de julio, surte efectos a partir del 12 de agosto de 2019 (fecha de su publicación en el BOE)
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38. Uno de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del TC,
“Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.”
En consecuencia, la STC analizada surte efectos a partir del 12 de agosto de 2019, fecha de su publicación en el BOE y, desde ese momento, la nueva forma de cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación -en lo que al porcentaje aplicable a la base reguladora se refiere-, se ha de tener en cuenta en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de beneficiarios que hubiesen trabajado a tiempo parcial.
3. Alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad: el pronunciamiento no se extenderá a las situaciones administrativas firmes.
En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, la sentencia del TC señala expresamente que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.
4. Alcance temporal en base a la fecha de publicación de la STC
Una vez publicada en el BOE la referida sentencia del TC el 12 de agosto de 2019 y en función de la situación concurrente en la fecha de la publicación, se actuará como a continuación se indica:
4.1. Expedientes de pensión de jubilación y reclamaciones previas que a 12 de agosto de 2019 se encontraran pendientes de resolución.
Dichos expedientes y reclamaciones previas se resolverán aplicando la sentencia del TC.
4.2. Resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación que a 12 de agosto de 2019 no fuesen firmes.
Este epígrafe se refiere al supuesto en el que, habiendo sido desestimada -expresa o tácitamente- la reclamación previa formulada contra la resolución administrativa, a la fecha de publicación de la sentencia no hubiere transcurrido el plazo para formular demanda judicial.
En estos casos, a la fecha de publicación de la sentencia la situación administrativa es definitiva en vía administrativa, pero no es aún firme, por lo que se revisará de oficio o se resolverá, según se trate de desestimación expresa o tácita- aplicando la sentencia del TC, con fecha de hecho causante y efectos económicos que hubieran correspondido inicialmente.
Conclusión
El TC se limita a determinar la constitucionalidad o no de la norma sin dar una respuesta a un problema de gran calado en nuestra ordenación del trabajo a tiempo parcial en materia de Seguridad Social, correspondiendo al legislador abordar estas reformas a partir de nuevos pronunciamientos jurisprudenciales como la STJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto Villar Láiz (C-161/18).(1)
Como bien se afirma en la revista jurisprudencial laboral núm. 4/2109 publicada por el BOE, «Es cierto que el coeficiente de parcialidad corregido por el factor del 1,5, ha permitido visualizar ventajas y desventajas. También lo es la necesidad de realizar los pertinentes cálculos actuariales que completen o modulen la solución jurídica -que es el centro neurálgico del problema-, antes de desmontar el modelo sin más, adoptando al respecto soluciones ponderadas y equilibradas, en las que tal vez fuera necesario introducir un factor de corrección para las mujeres trabajadoras, a modo de afirmación positiva temporal y estrictamente necesaria cuando en el caso concreto se atisben situaciones perjudiciales para ellas.
La solución ponderada debería equilibrar dos extremos; por un lado, mitigando el factor de parcialidad, lo que podría alcanzarse incrementando el coeficiente del 1,5; por otro lado, adoptando medida compensatoria y no pensionable, para quienes el salario de la parcialidad no haya constituido su fuente principal de subsistencia, y por tanto la pensión derivada de ese trabajo no pueda y no deba -salvo en el espacio no contributivo- tener una naturaleza ajena a tal finalidad/conexión de sustitución de salario»
Documentos de interés
Revista jurisprudencial laboral núm. 4/2109 publicada por el BOE. Sistema de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo
STJUE Nº C-161/18, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de mayo de 2019. Procedimiento prejudicial – Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social – Directiva 79/7/CEE – Artículo 4 – Prohibición de toda discriminación por razón de sexo – Discriminación indirecta – Trabajo a tiempo parcial – Cálculo de la pensión de jubilación.
Criterio de gestión 17/2019 Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS. Porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial.
(1) «El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial se calcula multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización —período al que se aplica un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se ve incrementado por un coeficiente de 1,5—, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino.»
Fuente Iberley
La declaración de nulidad del cálculo de la pensión de jubilación en caso de cotización en trabajo a tiempo parcial por el Tribunal Constitucional
No obstante, el Tribunal Constitucional acaba de declarar la nulidad del precepto que regulaba esta materia principalmente por entender que provoca indirectamente discriminación por razón de sexo, dado que son las mujeres las que trabajan mayoritariamente a tiempo parcial.
La Seguridad Social debe asumir esta sentencia y modificar la regulación aplicable, que incluso se tendrá que aplicar a resoluciones administrativas firmes sobre el acceso a la pensión.
La Seguridad Social debe asumir esta sentencia y modificar la regulación aplicable.
La normativa aplicable hasta ahora
Con el fin de calcular el período mínimo que tiene que acreditarse para acceder a la pensión de jubilación (15 años y 2 de ellos en los últimos 15 años) se han venido aplicando ciertas reglas específicas.
En primer lugar, se contabilizan todos los días efectivamente cotizados, a tiempo parcial, con independencia de la duración de la jornada, a esta adición se le aplica el coeficiente de parcialidad (porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada de un trabajador con un contrato a tiempo completo comparable).
Después de estas operaciones, se suman los días cotizados a tiempo completo y, por último, se calcula el coeficiente global de parcialidad, un porcentaje que representa el número de días acreditados como cotizados sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador.
Determinado el coeficiente global de parcialidad, este se aplica al período mínimo de cotización exigido. Así, con menos de 15 años cotizados podría generarse derecho a la pensión de jubilación.
Además, por otro lado, en el propio cálculo de la pensión al porcentaje aplicable a la base reguladora se le añade un coeficiente multiplicador del 1,5 que se aplica al período de cotización previamente calculado conforme al coeficiente Global de Parcialidad.
Primeras demandas frente a esta norma
Si bien esta normativa se reguló con el fin de mejorar el cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión de jubilación a las personas trabajadoras a tiempo parcial, sin embargo, no se consideró suficiente.
Por ejemplo, en tiempos recientes, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019 (Asunto C-161/18) analizó nuestro sistema en la materia y determinó que había indicios de discriminación por razón de género, por lo que se devolvió el asunto al Tribunal Superior de Castilla y León ordenando que se analizasen los datos estadísticos sobre la representación femenina en el contrato a tiempo parcial.
Desde estos datos, debía concluirse si la normativa española lleva a que las mujeres estén en una situación especialmente desventajosa en el ámbito analizado y, por tanto, se está conculcando la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.
La contratación parcial en el mercado laboral es netamente femenina
Desde los datos de la EPA correspondientes al primer trimestre del 2019 se concluye que del total de los 19.471, 1 millones de contratos, 2900, 7 son parciales.
Del total de los contratos parciales, 738,5 eran desarrollados por hombres frente a 2,162, 2 por mujeres.
De todo esto se deduce fácilmente que la contratación parcial es netamente femenina y, por tanto, cualquier desigualdad que se infrinja a este tipo de contratación se convertirá en una discriminación por razón de sexo.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 (Cuestión Interna de inconstitucionalidad 688/2019)
El Pleno del Alto Tribunal ha entendido que la actual regulación del cálculo de la pensión de jubilación en supuestos de cotización a través de contratos a tiempo parcial es nula por vulnerar el principio de igualdad entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, pero también por ser discriminatorio de forma indirecta por razón de sexo, dado que las personas trabajadoras a tiempo parcial son mayoritariamente mujeres. No existe justificación objetiva para estas diferencias de trato.
La nulidad afectará a partir de ahora quienes soliciten la pensión de jubilación, tanto en la norma aplicada al período de carencia como a la determinación de la base reguladora, de modo que será más fácil acceder a la pensión al no tener que aplicar el coeficiente de parcialidad.
En breve, se espera un cambio en la normativa en relación con esta declaración de nulidad, que ya reconoce la norma no afectará a las anteriores resoluciones administrativas.
Fuente BBVA
El Tribunal Constitucional anula el cálculo de la pensión de jubilación de las trabajadoras a tiempo parcial
El Tribunal Constitucional (en consonancia con lo declarado a principios de mayo por el TJUE) ha declarado nulo, al considerarlo “discriminatorio para la mujer”, el actual cálculo de la jubilación a tiempo parcial al generar una diferenciación «perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social» con «incidencia predominante en el empleo femenino». El fallo no tendrá retroactividad y la declaración de nulidad no afectará ni a los conflictos individuales juzgados con anterioridad ni a las situaciones administrativas decretadas en firme.
Como habrá tenido noticias por los diferentes medios de comunicación, el Tribunal Constitucional ha sumado su criterio al del Tribunal de Justicia de Europa (TJUE) y en una sentencia de 3 de julio de 2019 ha declarado como inconstitucional, nulo y discriminatorio para la mujer que exista desigualdad entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo a en el cálculo de la pensión de jubilación.
El 70% de los puestos de trabajo a tiempo parcial está ocupado por mujeres. Por eso, el Constitucional considera discriminatorio que se calculen sus pensiones de una forma diferente.
En concreto ha declarado la nulidad del inciso «de jubilación y» del párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.
La sentencia, considera que dicho inciso vulnera el derecho a la igualdad entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parciales en el cálculo de la cuantía de la pensión por el modo de computar el periodo de cotización. Además, constituye una discriminación indirecta por razón del sexo, al evidenciarse estadísticamente que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres, lo que ocasiona impacto adverso sobre los trabajadores de un determinado sexo.
¿Qué artículo de la Constitución lesiona la normativa del contrato a tiempo parcial?
El art. 14 de la Constitución Española (CE), que dice lo siguiente: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
La normativa que se anula provoca una discriminación indirecta por razón de sexo, y está en línea con la alcanzada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18).
¿Qué derecho reconoce la sentencia a los trabajadores a tiempo parciales?
El derecho a que un día trabajado sea igual a un día de cotización a la Seguridad Social, como los trabajadores a tiempo completo. Este derecho es independiente de las horas trabajadas en ese día. Por lo tanto, la sentencia suprime el coeficiente que se utiliza ahora para medir el tiempo de contribución.
¿Tiene efectos retroactivos la sentencia del Tribunal Constitucional?
No. El fallo no tendrá retroactividad y la declaración de nulidad no afectará ni a los conflictos individuales juzgados con anterioridad ni a las situaciones administrativas decretadas en firme.
No afecta a quienes ya están cobrando una pensión de trabajadores a tiempo parcial, y a quienes ya tienen reconocido el derecho y van a empezar a cobrarla próximamente. Tampoco a quienes trabajaron dos tercios de la jornada, porque con el coeficiente, ya tienen reconocido el día completo de cotización. Tampoco a quienes cobran pensiones por debajo de la renta mínima de la Seguridad social, porque ya tienen el complemento.
Fuente Dlegis
STC 91/2019 el café para todos, pensión de jubilación sin tener en cuenta la jornada completa o parcial cotizada
Al eliminarse -por la sentencia 91/2019 del Tribunal Constitucional (TC), de 3.07- el coeficiente de parcialidad en el cálculo del porcentaje por años de cotización del importe de la pensión de jubilación, se busca equiparar el importe de la pensión de jubilación (no se menciona Incapacidad permanente, que también tiene tal coeficiente) de trabajadora a tiempo parcial (por 2 horas al día de lunes a viernes las cuatro semanas del mes, durante 33 años ) y el importe de la pensión de jubilación de un trabajador a jornada completa ( 8 horas al día) con igual periodo de cotización, puesto que, hasta ahora, al tener en cuenta las horas efectivas trabajadas, considera el TC que en ese coeficiente discrimina de forma indirecta a la mujer trabajadora.
- Tras la Sentencia del TC, a la hora de realizar el cómputo de la pensión de jubilación, la Seguridad Social tendrá que hacer la “ficción” que la trabajadora a tiempo parcial (2 horas al día) trabajó a jornada completa (las 8 horas/día,) puesto que considera el TC que, aunque 6 horas menos que su compañero, durante esos 33 años ella acudió al trabajo; eso sí, menos de la mitad del tiempo que el/la otro/a trabajador/a.
La STC 91/2019 de 3 de julio declara inconstitucional la aplicación de un porcentaje de parcialidad al periodo de cotización a tiempo parcial, creado para mitigar los efectos de considerar el tiempo efectivo de trabajo en los contratos a media jornada. Y lo declara insconstitucional porque no mitiga lo suficiente ya que al final la pensión es de un importe menor que un pensionista a tiempo completo comparable (también sus horas de trabajo en la empresa son menores, pero eso no lo tiene en cuenta el Tribunal Constitucional)
En este post se quiere analizar de forma crítica la sentencia por cuanto se aleja del principio de cuota y de trabajo efectivo para acercarse a un sistema generalista no sujeto al esfuerzo de la cotización del trabajador.
A nuestro juicio la sentencia parte de una premisa no correcta: considerar que las trabajadoras a tiempo parcial son doblemente discriminados, tanto en su base reguladora, como en el cómputo del importe final, al tener en cuenta el INSS las horas reales trabajadas y aplicar un porcentaje de parcialidad.
- Se parte, pues, de considerar que la trabajadora a tiempo parcial tiene ya de inicio una base reguladora (dependiente del salario) inferior al trabajador a tiempo completo con igual salario, pero la realidad es que su cotización a efectos de la pensión y la base reguladora de su pensión se ve incrementa respecto al trabajador a tiempo completo.
en concreto la sentencia del TC parte de esta errónea premisa de que la base reguladora de una trabajadora a tiempo parcial son sus salarios reales/”efectivamente percibidos” por esa jornada reducida, cuando no lo son exactamente, y así se dice en la sentencia:
- “a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización (sic) se le añade la reducción del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo”
En igual sentido la STJUE, respecto de la Directiva de la Unión Europea 79/7/CEE
- La Directiva se opone a una regla por la cual el importe de la pensión de jubilación de un trabajador a tiempo parcial se calcula multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas (sic), por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización —período al que se aplica un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se ve incrementado por un coeficiente de 1,5—, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino
La Sentencia del Tribunal Constitucional indica que un criterio neutro -y común de cotización al sistema de Seguridad Social tomando en consideración el periodo cotizado por horas realmente prestadas incrementándolas por un coeficiente de parcialidad insuficiente- genera una discriminación real a las mujeres a tiempo parcial en el importe de su pensión de la jubilación. Y ello, sin tener en consideración otros incrementos del importe de la pensión de jubilación de la beneficiaria por maternidad.
- Creemos que al sustituir ese coeficiente de parcialidad para la pensión de jubilación volviendo a una situación de cotización día, se dará una nueva discriminación para las trabajadoras con jornadas especiales a tiempo parcial verticales (aquellas que trabajan unos “días sueltos” a la semana en un mes, por ejemplo, los martes y jueves 8 horas/día) puesto que no verán ningún beneficio volver al cómputo día; al contrario, se las perjudica respecto a su situación actual.
Desde el año 1994, la cotización en los contratos a tiempo parcial es la única que se efectúa en razón de los trabajos efectivos (horas realmente prestadas), eso se va a seguir manteniendo tras la STC, pero no así su relación con el periodo de cotizado.
Desde el ET80 (art. 12 ET) se particularizó la cotización de los trabajadores a tiempo parcial, en el sentido de que ha de efectuarse inicialmente en función de las horas efectivamente trabajadas.
Las oscilaciones legislativas han sido constantes:
-regla 1ª (cotización) D.Ad 7º LGSS94, por el RDL 15/98, de 27/11), eliminó el trato diferencial para las cotizaciones por horas trabajadas inferiores a 48horas/mes (29%) –y por tanto, su parcialidad de la jornada es inferior al 67%–, y establece una base mensual común, constituida por las retribuciones efectivamente percibidas a razón de las “horas trabajadas”, tanto ordinarias como complementarias, mensuales, y un coeficiente reductor para esos trabajador inferiores a 48h/mes y entendiendo que la prestación en de 32 horas/semanales, se equiparaba en cotización mensual a un jornada ordinaria de 40 horas/semanales.
-regla 2ª (periodos de cotización para la carencia mínima) D.Ad 7º LGSS94, por el RDL 15/98, de 27/11 y el RDL 11/13), a fin de considerar la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, el número de HORAS efectivamente trabajadas se traducirá a DÍAS TEÓRICOS de cotización, mediante su división por 5, como equivalente diario de 1826 horas en 365 días.
A efectos de causar derecho a jubilación de los trabajadores a tiempo parcial
–> esos días teóricos se incrementan en un 50%, siendo el producto la carencia variable a uno y otro efecto (acceso y porcentaje de la base), con el límite de no superar con ello de haberse cotizado a tiempo completo.
–> esos días teóricos para el cálculo de la base reguladora (bases de cotización) los últimos años antes de solicitar la jubilación, si hubiera lagunas de cotización por no existir obligación de cotizar, se complementará para el régimen general con la fracción de la jornada no trabajada en el último término.
–> esos días teóricos acceden a la pensión de jubilación con 15 años cotizados, sin tomar en consideración las horas/jornadas trabajadas, salvo para el cómputo del importe de la pensión (Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto (BOE del 3), para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social)
-regla 3ª (periodo de cotización para el cálculo de la base reguladora) D.Ad 7º LGSS94, por el RDL 15/98, de 27/11),
–> A los años y meses cotizados se les aplique un “coeficiente de parcialidad”, por el cual se asigna un porcentaje a cada periodo de trabajo a tiempo parcial respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, y al que se suman, “en su caso, los días cotizados a tiempo completo”;
–> el valor resultante se incrementa con un coeficiente del 1,5, “sin que el número de días resultante pueda ser superior al periodo de alta a tiempo parcial”, es decir, que si el porcentaje de parcialidad durante su vida laboral alcanza el 67% o más, podrá tras la aplicación de la regla reductora antedicha obtener el 100% sobre la base reguladora.
Y esas reglas de la D.Ad. 7ª LGSS fueron trasladas en el Capitulo XVII de la nueva LGSS2015 (Disposiciones aplicables a determinados trabajadores del Régimen General) en su sección 1ª Trabajadores a tiempo parcial (arts. 245 a 248)
los artículos 247.a y 248.3 de la Ley General de la Seguridad Social, pese a aplicar un incremento del 1,5%, reducen el número de años computables para aplicar el porcentaje del importe de la pensión final de jubilación en el caso de periodos trabajados a tiempo parcial con una jornada real inferior al 67% de una jornada completa respecto del mismo trabajador que ha trabajado las 8 horas diarias.
Por ejemplo:
periodo de cotización real a jornada completa (8 horas/día) de 38 años, obtiene el 100% de su base reguladora como importe de su pensión de jubilación.
periodo cotizado a tiempo parcial (50%) por 33 años, de los cuales los últimos 20 años estuvieran al 50% de la jornada, se calcula en función de ese porcentaje de horas efectivas de trabajo 16,5 años y sobre ellos se aplica el coeficiente de parcialidad de 1,5. Y multiplicando ese trabajo efectivo de 16 años y 6 meses por 1,5 el resultado son 24 años y 9 meses a efectos del porcentaje sobre de la base reguladora de la pensión final.
A partir de la publicación en el BOE de la sentencia del TC, el periodo cotizado para el porcentaje final de la base reguladora de la cuantía de la pensión de la jubilación, no tendrá relación con las horas realmente prestadas en la empresa, sino con los días trabajados (ya sea una hora o siete horas), que será según sus días presenciales en la empresa, o en su caso, el mes al cual se cotizó, contar el trabajo efectivo previsto en el contrato de trabajo y afiliar al sistema al trabajador con un porcentaje de parcialidad de su jornada (media jornada o 50%).
Por ello, el TC interpretando que el coeficiente de parcialidad genera una la discriminación indirecta de art. 14 CE a las mujeres que son las que en mayor porcentaje utilizan el contrato a tiempo parcial, conforme la interpretación dada por la Directiva 79/7/CEE en su sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18 asunto Villar Láiz contra INSS ).
- Ahora bien, a nuestro juicio, esa eliminación del coeficiente de parcialidad para la pensión de jubilación (no para otras pensiones) provocará un desequilibrio en el sistema de seguridad social, similar a que se dio en el periodo 1982 a 1993 donde la cotización y el consiguiente periodo cotizado se realizará por días efectivamente trabajados.
Por tanto, para el cómputo de los días/horas realizados nos servirá de ayuda la jurisprudencia “revivida” del periodo 1982 a 1993. (por ejemplo, la STS 4.06.1990 Ar. 4681, horas realizadas en la limpieza de varias Comunidades de propietarios) y la solución la debe adoptar en breve el INSS.
La primera solución sería considerar “lagunas de cotización” las horas o días en que no se trabaje por la mujer en razón a las interrupciones en la prestación de servicios derivadas del propio contrato a tiempo parcial, luego en el cálculo de la pensión esas lagunas se integrarían con las mínimas.
La segunda solución sería incrementar un porcentaje mayor la base reguladora para las mujeres (de la regla primera) y así días teóricos de la base se incrementan en un porcentaje superior al 50% para las mujeres, al igual que sucede con el complemento del 2%, 5% o 10% del importe de la pensión, por ser progenitora de 2 o más hijos, pero en este caso de los días teóricos para todas las mujeres.
La tercera solución sería mantener para la jubilación el coeficiente de parcialidad, pero aplicando un incremento superior del 1,5% para las mujeres, cercano al 1,8%, con el límite de no superar con ello de haberse cotizado a tiempo completo.
Reciban un cordial saludo
Autor Francisco Javier Pozo Moreira
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