Razones por las que las cláusulas de aval y de fianza son abusivas

Tras los primeros momentos de euforia desatada en el notario, con la firma de las escrituras y entrega de llaves de la vivienda, todos en algún momento hemos intentado leer y comprender nuestra Escritura de Préstamo Hipotecario. Sintiéndonos cual hermano Marx  (“Dice ahora… la parte contratante de la segunda parte será considerada como la parte contratante de la segunda parte”) desistimos sin apenas haber llegado a la Cláusula Tercera.

Y sin embargo, es ahí donde la vorágine de cláusulas abusivas da inicio: Cláusula Tercera: cláusula suelo e IRPH; Cláusula Cuarta: comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras; Cláusula Quinta: gastos hipotecarios; Cláusula Sexta: intereses de demora; Cláusula Sexta Bis: vencimiento anticipado; etc.

Frente a todas ellas, un sin fin de sentencias declaran de forma sistemática su abusividad y nulidad.

Pero no todo acaba aquí, el nuevo embate a la Banca gira en torno a la nulidad de las cláusulas que imponen la concurrencia  de Avalistas o Fiadores en contratos de Préstamo Hipotecario.

Así, el que los familiares dejen de avalarnos en nuestras hipotecas, es una posibilidad cada vez más certera y por la que los despachos como Arriaga Asociados pelea cada día.

No son pocas las razones y argumentos que permiten considerar abusivas estas cláusulas, si bien los dos motivos fundamentales son:

La imposición del Aval y Fiador como condición “sine qua non” para la concesión del Préstamo Hipotecario: Una sobregarantía innecesaria

El reprochable funcionamiento de nuestro mercado hipotecario durante los años del boom inmobiliario(incluso a día de hoy) es por todos conocido. Cuando un joven o “primerizo” en esto de hipotecarse solicitaba un préstamo, las Entidades Financieras por sistema le exigían la presentación de avalistaso fiadores personales que garantizasen el pago de la deuda, en caso de impago por el prestatario, es decir, el obligado principal.

Sin siquiera revisar documentos de solvencia económica, capacidad de ahorro o patrimonio del solicitante, éste ya escuchaba un famoso “¿Tienes avalistas?… o te avalan, o no es posible conceder el préstamo” y, evidentemente, que padres no van a firmar lo que sea necesario para ayudarle en un paso tan importante como esto.

Evidentemente la imposición de una cláusula por un profesional, sin posibilidad de negociación por el consumidor ya le infiere carácter abusivo. Pero, más allá de esto, ¿es realmente necesaria y válida esa garantía adicional? ¿Qué finalidad persigue el banco?

En los préstamos hipotecarios el prestatario/deudor se obliga, entre otras cuestiones, a pagar mensualmente las cuotas del préstamo.

Y, en caso de adeudar cantidades por impago, no solo deberá responder con todos sus bienes presentes y futuros (garantía personal), sino que también lo hará la hipoteca sobre el inmueble/vivienda (garantía real) que responde de pago del capital pendiente de pago, intereses y otros gastos.

Si sigues leyendo estas líneas, habrás llegado a la conclusión de que el banco para prestarte su dinero se ha protegido extraordinariamente de los riesgos que supone el impago del préstamo (con la garantía personal y real).

Sin embargo, su voracidad insaciable les lleva a imponer más garantías y exigencias sobre los consumidores, a cualquier precio.

Siempre que la tasación del inmueble – solicitada por el banco/prestamista a sus tasadoras de confianza- sea como debe, reflejo fiel de la realidad, el valor del inmueble (garantía real) es más que suficiente para cubrir la operación de préstamo, por lo que carece de sentido que se obligue al deudor a presentar avalistas.

Se trata al fin de una sobregarantía absolutamente innecesaria e injustificada que no se presta de forma voluntaria sino bajo la presión de quien ostenta unja posición dominante en la relación contractual: nuestro Banco “de confianza”(entiéndase el sarcasmo).

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de 1 de septiembre de 2016 cuando, al declarar la nulidad de la cláusula de afianzamiento y expulsarla del contrato de préstamo, argumenta:

– La fianza es una cláusula predispuesta y no negociada.

– Injustificada por existir en el préstamo garantía personal del prestatario y garantía real con finca hipotecada.

– La fianza es una sobregarantía impuesta.

– Abusiva por ser una imposición desproporcionada.

La desnaturalización de la fianza: Imposición de una renuncia de derechos por parte del fiador/avalista o carácter solidario de la fianza

En un segundo término y no por ello menos importante, cuando el banco predetermina estas cláusulas lo hace de forma tal que desvirtúa la naturaleza de la fianza, imponiendo unas condiciones diferentes a la configuración que las leyes dan a la figura de fianza o aval para el tráfico mercantil habitual. Por supuesto, sin informar a quien asume las obligaciones y actuando en contra de las exigencias de la buena fe y diligencia debida.

¿Dónde está el engaño?

El principal engaño está manipular la posición que asume el avalista frente al acreedor.

Según la definición dada a la fianza en el artículo 1822 del Código Civil, en fiador/avalista asume la posición y obligaciones del deudor/prestatario frente al acreedor/prestamista cuando el deudor incumpla. Vemos que la subsidiariedad (responder en defecto de otro) es una de las características fundamentales que la ley establece para la fianza.

Sin embargo, sabemos que a la hora de redactar el contenido del contrato de préstamo hipotecario, es la propia entidad financiera quien predetermina por completo el contenido de estas escrituras y así ocurre que, al redactar la cláusula relativa al afianzamiento, define la fianza como solidaria, por lo que, de forma automática, el fiador pasa a responder frente al banco sin condicionarse la exigibilidad de su obligación a la imposibilidad de cumplimiento del deudor principal.

En otras ocasiones, no bastándole con ello, incluye igualmente una renuncia de derechos por parte de los fiadores; destacando la renuncia al llamado Beneficio de Excusión, según el cual los fiadores no pueden ser compelidos a pagar al acreedor mientras el obligado principal tenga bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Con todo ello y sin saberlo – pues en modo alguno se informa al respecto-, el fiador pasa a colocarse en la misma posición que el deudor, bien por constituirse la fianza como solidaria, bien porque renuncie al beneficio de excusión que la ley le concede.

Se contraviene así lo establecido en el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), determinante de la abusividad de la cláusula.

Cada vez son más las sentencias tanto de Primera Instancia como de Audiencia Provincial que vienen declarando la nulidad de esa renuncia de derechos o del carácter solidario de la fianza; mereciendo destacar (entre muchas otras) la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Segunda, de 30 de septiembre de 2015 o la mas reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao (especializado en materia de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios de consumidores) de fecha 5 de abril de 2018.

En definitiva, con el apoyo de los precedentes existentes, es necesario continuar con la defensa de los intereses de los consumidores para, en esta ocasión, liberar a cuantos avalaron a familiares o amigos en sus préstamos hipotecarios, desconociendo el alcance o implicaciones de aquello a que se obligaban.

A partir de ese momento, cuando el deudor no pueda hacer frente al pago de su préstamo, tendrá al menos la tranquilidad de haber puesto “a salvo” el patrimonio de los suyos.

por Francisco García Domínguez.

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