La Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declara al respecto de la naturaleza y requisitos de la confesión de privatividad lo siguiente:

«la confesión de privatividad se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su pertenencia a una u otra masa patrimonial. En resumen, respecto de los cónyuges, la confesión de privatividad se configura como un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. En definitiva, destruye el juego de las presunciones de los artículos 1361 y 1441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante. Pero para estos efectos, debe reunir determinados requisitos: a.– Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos. b.– Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida. c.– La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas».

La DGRN, aunque denomine a la confesión de privatividad «negocio de fijación», admite que se pueda desvirtuar «por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante». Es una posición distinta a la primera de las vistas, pues bastaría con acreditar que los bienes objeto de la confesión son gananciales para que la confesión quedara desvirtuada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020, además de confirmar la eficacia de una confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981, se refiere a su posible impugnación, declarando:

«La confesión de privatividad es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales. La regla permite hacer posible en la práctica una verdadera subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros (señaladamente, acreedores o legitimarios del confesante). Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y esta sala, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC, ha continuado reconociendo la posibilidad que el confesante impugne su propia confesión, si bien, ha exigido para ello prueba «eficaz y contundente» ( sentencia 711/1994, de 18 de julio, que, aplicando el derecho derogado, declaró la ineficacia de la confesión por falsedad; sentencia 874/2001, de 25 de septiembre, que, aplicando el art. 1324 CC, niega que en el caso haya quedado desvirtuada la prueba que el precepto atribuye a la confesión; sentencia 1216/2006, de 29 de noviembre, que niega que en el caso se haya probado la ganancialidad ni que concurran los presupuestos de la simulación)».

La misma sentencia citada (de 15 de enero de 2020) niega que el cónyuge confesante pueda impugnar su declaración sobre circunstancias como haberse otorgado con posterioridad a la confesión una escritura de hipoteca en la que se expresó que el bien era ganancial y la consintieron ambos cónyuges, lo que califica de imprecisión de la escritura seguramente derivada de las propias dudas sobre el régimen de los bienes resultantes de confesiones de privatividad antes de la reforma de 1981, y el haberse incluido en el convenio regulador como domicilio familiar.

Lo que sí exige la DGRN y la jurisprudencia es que la confesión de privatividad se exprese de forma clara, aunque no sean precisas fórmulas solemnes.

Esta resolución de la DGRN de 8 de junio de 2012 admite la existencia de confesión en una escritura en la que comparecen ambos cónyuges y cada uno de ellos manifiesta adquirir una mitad indivisa del bien con carácter privativo, sin recogerse expresamente una confesión formal de cada cónyuge respecto al precio de la mitad indivisa adquirida por el otro. Dice la resolución:

«es cierto que la declaración de ciencia del adquirente sobre la privaticidad y procedencia de los fondos para la adquisición, precisa la confesión o expresa ratificación del otro cónyuge. En el presente expediente, habida cuenta que ambos consortes han comparecido en la escritura y cada uno de ellos ha manifestado adquirir con fondos privativos, que la escritura ha sido leída por el notario a los comparecientes y que éstos han manifestado su conformidad con la misma, no puede sostenerse que no ha habido confesión de privaticidad de la adquisición del otro o, al menos, ratificación expresa de la misma».

En un sentido similar al de esta resolución se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009, en cuyo caso los cónyuges habían otorgado también capitulaciones matrimoniales incluyendo una cláusula genérica por la cual «los bienes no inventariados se adjudicaban «a aquél de los cónyuges a cuyo nombre figuran en documento administrativo, bancario, comercial o cualquier otro», invocando un cónyuge que, conforme a lo pactado en las capitulaciones, diversas fincas que habían sido compradas durante el matrimonio le pertenecían por hallarse en el catastro a su nombre. Según el Tribunal: 

«Si los bienes son gananciales porque fueron adquiridos a título oneroso constante matrimonio a costa del caudal común (como figura entre los hechos probados) es indiferente que se incluyan o no en el inventario partible, porque aunque se omitan en el relato de los bienes gananciales, siguen no obstante conservando ese carácter en tanto no se distribuyan entre los cónyuges como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte los documentos administrativos, bancarios, comerciales, nada prueban frente al carácter ganancial de los bienes, dada la permisividad con la que se toman referencias en determinados archivos».

«Ahora bien, aunque el ejercicio de una y otra de aquellas facultades puede repercutir en derechos de terceros, las posibilidades de remedio par estos no son únicas y las mismas pues cuando esos derechos resulten afectados por la sustitución de régimen económico matrimonial ese cambio no les perjudicará si tales derechos ya estaban adquiridos en el tiempo de cambio bastando esta doble circunstancia para preservarlos, sin más que la simple alegación de la misma, como ha señalado las sentencias de 13 de junio de 1986 y 4 de mayo y 10 de septiembre de 1987. Distinto es el efecto respecto a terceros cuando la posible medida de cambio -que no tiene porqué ser tal si se queda en mero reconocimiento de lo que ya era- se produce entre marido y mujer sobre bienes concretos pues aunque entre los esposos es plena la eficacia de la confesión de un cónyuge al respecto, no ocurre así en relación a terceros -los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar el acto por simulado o por perjudicarse con él su legítima, y los acreedores que, basándose en la permanencia de la propiedad en el confesante o en la sociedad de gananciales que pudiera regir entre uno y otro cónyuge, podrían impugnar el acto confesado por ser fraudulento o simplemente simulado– para los que no existe la limitación que supone la exigencia del art. 1317 como lo pone de relieve la concesión, sin discriminación para los otros posibles afectados, de la facultad impugnatoria a los herederos forzosos cuya condición legitimadora y de perjuicio irrogado no podrá conocerse hasta que se abra la sucesión del cónyuge confesante del art. 1324 y no menos por los acreedores que hayan surgido y que en la ineficacia de aquel acto tienen el remedio, a falta de otros bienes en que resarcirse, para cobrar sus créditos».

El Tribunal exige que el acreedor impugne la confesión acreditando «la falsedad» de la misma y «la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes», afirmando en el último párrafo transcrito que podrá impugnar el acto de confesión «por ser fraudulento o simplemente simulado». Así, no podrá el acreedor simplemente desconocer la confesión sino que debe impugnarla y sobre el recaerá la prueba del fraude o de la simulación, siendo, además, la acción de impugnación subsidiaria, de modo similar a la de rescisión.

«la anotación preventiva de embargo no pude producir efectos contra las adquisiciones jurídicas efectuadas con anterioridad aunque no hayan sido inscritas, ni siquiera anotadas», y esta es la situación que aquí se ha producido pues confesada la adquisición de la finca litigiosa como privativa de la demandante, desde la fecha misma de su adquisición por compra -ya que la confesión del esposo constituye acto probatorio de lo que ya era y no traslativo del derecho a qué se refiere- la anterioridad del derecho de propiedad, tanto si se toma en cuenta el momento de su adquisición como el de confesión de su cualidad, es manifiesta y no comporta presunción de fraude para con el derecho acreedor que pretende realizar la entidad recurrida aún habiendo logrado su embargo y anotación sobre bien no perteneciente a su deudor …».

Por lo tanto, los herederos forzosos, siguiendo esta posición, son los que deben desvirtuar la situación creada por la confesión, aportando la prueba del carácter ganancial del bien sobre el que recae la misma.

«De esta suerte, los legitimarios y los acreedores podrán oponer frente al confesante, la antigua «presunción de gratuidad», en relación con el ejercicio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones, indirectamente efectuadas a través de la confesión, o en relación con el ejercicio de la acción Pauliana, respectivamente».

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de diciembre de 2013 considera que recae sobre las legitimarias del cónyuge confesante (en el caso, su madre) la carga de la prueba para desvirtuar la eficacia de la confesión de privatividad. Dice la sentencia:

«La declaración vincula a quien la hizo. No se prueba ni en puridad se alega expresamente vicio de consentimiento alguno. El causante era perfectamente conocedor de los derechos de su madre, hoy sostenidos por la sucesión procesal de sus hijas. Debe partirse de su radical declaración, ello con independencia de los negocios subyacentes discutidos en el litigio que motivaran la manifestación ante Notario en el hospital. La finca es privativa, salvo prueba en contra, que tienen que producir las actoras. Esta acreditación no se ha hecho, tal como acertadamente concluye la Juzgadora «a quo»…La actora debió probar la simulación, el engaño de sus derechos legitimarios y atacar con prueba la presunción que establece el artículo 1275 del Código Civil, demostrando, por tanto que había detrás un negocio distinto al acto jurídico de fijación, complementario al de adjudicación que se viene impugnando».

Afirma igualmente esta sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que:

«El origen ganancial de los bienes invertidos en la adquisición del bien no implica necesariamente su ganancialidad. Es perfectamente posible ex artículo 1358 del Código Civil una serie de relaciones entre las masas privativas y gananciales que generen un crédito de la sociedad contra aun cónyuge …».

Esto está en relación con la ya expresada naturaleza de la confesión de privatividad como negocio de fijación, que excede la simple presunción susceptible de ser destruida mediante la acreditación del carácter ganancial de los fondos empleados, aproximando el régimen del artículo 1324 al del negocio de atribución de privatividad.

La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017 se refiere a la inscripción de una venta otorgada por el cónyuge viudo del confesante y consentida por quienes afirmaban ser sus herederos forzosos. El notario autorizante de la venta declaraba que, habiendo tenido a la vista la escritura de herencia del confesante, le constaba por notoriedad que quienes prestaban el consentimiento eran los herederos forzosos del mismo. La DGRN, aplicando la doctrina al respecto de la calificación registral de las actas de declaración de herederos, considera que esta manifestación o acta de notoriedad específica no es suficiente, pero no con carácter general sino por no haber incluido en ella el notario todos los elementos precisos para que el registrador pueda realizar su calificación registral, que alcanzaría a la congruencia de la decisión con el grupo de herederos forzosos considerado. Dice la DGRN:

«En el acta complementaria de la escritura calificada el notario autorizante se limita a citar la escritura de herencia del cónyuge confesante de la que resultan quiénes son sus herederas y a declarar simplemente que es notorio que ellas son las únicas legitimarias. Pero, dado que no se acompaña el citado título sucesorio ni se especifica nada más sobre las circunstancias en que se basa esa determinación de la cualidad de herederas forzosos y su notoriedad, en términos que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de quienes son legitimarios «ope legis», es evidente que tales extremos son insuficientes para considerar acreditada dicha condición».

La Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020 resuelve un caso de elevación a público de documento privado de compraventa otorgado, como comprador, exclusivamente por el esposo, siendo vendedor una entidad pública de vivienda. En el momento del otorgamiento del documento privado el comprador se hallaba casado en régimen de gananciales con una segunda esposa. Con posterioridad al otorgamiento del documento privado, los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes en escritura de capitulaciones. El esposo otorga un testamento en que lega el referido bien como mejora a una de sus hijas, declarando que ha sido esta hija la que ha realizado los pagos del precio del bien hasta la fecha y que los seguirá realizando en el futuro. El mismo día en que se otorga dicho testamento, la esposa otorga una escritura pública de renuncia en la que «reconoce que no aportó cantidad alguna a los pagos realizados por la vivienda referida en el presente documento público por lo que es un bien privativo de su citado esposo». Posteriormente, ya fallecidos el esposo y la esposa, los herederos del esposo, todos los hijos de su primer matrimonio, hacen entrega del legado de la vivienda a la legataria (una de dichas hijas). Y esta legataria es la que otorga la escritura pública de elevación a público del documento privado con la entidad pública vendedora. La calificación registral considera que estamos ante un bien privativo por confesión, lo que exigiría el consentimiento de los herederos forzosos de la esposa a la entrega del legado, o la acreditación de que no existen. El Centro Directivo confirma la calificación registral en este punto, declarando:

«… la finca se adquirió por compra constante el matrimonio del causante y su segunda esposa, quienes estaban casados en régimen de sociedad de gananciales; posteriormente, para desvirtuar la presunción de carácter ganancial de la adquisición, la esposa confesó el carácter privativo de la contraprestación hecha por el causante, pero no se acreditó el carácter privativo de la adquisición. Por tanto, se trata de un bien privativo por confesión. Una vez fallecido el cónyuge del confesante, y abierta su sucesión, se hace necesaria la concurrencia del cónyuge confesante y por su fallecimiento la de sus herederos forzosos.  De esta forma, la finca ha de inscribirse primero a nombre del causante por título de compra, y luego a nombre de su hija recurrente por título de herencia, sin que quepa inscribir directamente a nombre de ella. Y ello por aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y con independencia de que se haga en una inscripción (tracto abreviado) o en dos. Como se anuncia en la calificación, cabe la posibilidad de inscribir la compra a nombre del causante con carácter privativo por confesión, ya que el defecto señalado se refiere a la inscripción posterior de la herencia a favor de la recurrente. Pero para la inscripción a favor de la adjudicataria recurrente por su título de herencia es precisa la intervención de los herederos forzosos, y, al no haber intervenido éstos ni haberse acreditado que no los hubiera, no puede accederse a la inscripción».

«la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid. Resolución de 16 de octubre de 2003) ha puesto de relieve que, aunque no establece distinción cuando exige, en tales casos, el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, dicha regla no es aplicable cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (como ocurre con la legítima en Derecho catalán conforme al artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña). Indudablemente, esa misma solución –la no aplicabilidad del citado precepto reglamentario– sería la procedente en el Derecho civil gallego a la vista de las disposiciones de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que atribuye a la legítima una naturaleza claramente distinta a la establecida para el Derecho común en el Código Civil, pues según el artículo 249 de dicha ley «el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor». Por ello, en el caso de aforados gallegos, para inscribir los actos de disposición referidos, haría innecesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante».

La Resolución DGRN de 15 de enero de 2003 admite una confesión de privatividad en relación con un bien adquirido en el año 1953, sin realizarse entonces manifestación alguna sobre la ganancialidad o privatividad, hecha por la esposa en escritura otorgada en el año 2002, en uso de un poder que se le había conferido por el esposo en el año 1952, que se declara subsistente, en el que se incluían facultades para «comprar bienes y derechos de todas clases … declare la procedencia del dinero que invierta en sus transacciones», rechazando que el simple transcurso del tiempo de cincuenta años entre la compra y la declaración implique contradicción con los propios actos o expresión de ganancialidad.

La Resolución DGRN de 23 de abril de 2018 rechaza la eficacia de una confesión de privatividad recogida en un convenio regulador y relativa a un bien cuya ganancialidad se había establecido en una escritura anterior expresamente por ambos cónyuges. Se trataba de una edificación construida sobre terreno privativo de la esposa, a la cual, en la escritura de declaración de obra y división horizontal, se le atribuye expresamente carácter ganancial. Posteriormente, en el convenio regulador del procedimiento de divorcio de los cónyuges, el esposo reconoce que la edificación se realizó con dinero privativo de la esposa. La DGRN rechaza la eficacia de esta declaración, delimitando el ámbito de las confesiones de privatividad. No obstante, parece admitir la inscripción de la rectificación del registro con el consentimiento de todos los interesados siempre que se reconozca expresamente la existencia del error. Declara el Centro Directivo:

«Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 23 de marzo de 2004, tratándose de la constancia registral del carácter de la contraprestación a los efectos de determinar la naturaleza, siquiera sea a los solos efectos registrales, del bien adquirido, hay que distinguir dos supuestos distintos: uno es la constancia de la confesión de privatividad realizada por el cónyuge a quien perjudica la misma respecto de un bien en cuya adquisición no hizo confesión o aseveración alguna, y que, en consecuencia, figura inscrito sólo a nombre del otro cónyuge, sin que su naturaleza respecto de la sociedad de gananciales esté definitivamente establecida a los efectos registrales; y otro supuesto distinto es el del presente caso, en el que según consta en los asientos registrales, a la construcción realizada sobre finca privativa de la citada esposa se le atribuyó expresamente carácter ganancial, por lo que el bien se inscribió con tal carácter. En este último supuesto, si existió un error en el título, al configurar al marido como adquirente con el consiguiente un error en el Registro, donde la naturaleza del bien (por supuesto, a efectos registrales) aparece fijada, ese error sería rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, conforme al artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pero para ello será necesario, al menos, que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento por practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios».

¿Es revocable la confesión de privatividad?

No parece que haya inconveniente a que las partes, de común acuerdo, dejen sin efecto una confesión de privatividad, aunque esto debe hacerse con claridad. Se trataría de un supuesto inverso al de contradecir una aseveración de ganancialidad mediante la posterior confesión de privatividad, respecto del que no existe una prohibición equivalente en el Reglamento Hipotecario, lo que puede justificarse en la vis atractiva de la sociedad de gananciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 analiza un caso en que, en el mismo día en que se otorga la escritura de compra con confesión de privatividad del precio por el esposo a favor de la esposa, los cónyuges otorgan un documento privado en el que el se recoge la voluntad del esposo «a no renunciar en caso de venta del piso a la parte que le corresponda en el precio, pero sin que se integre en el mismo pacto expreso y vinculante por el que se le hubiera reconocido el derecho participativo en el importe de la venta que se reclama, es decir se da ausencia de convenio al respecto, debidamente acordado en cuanto a que el precio se repartiría por mitad entre los cónyuges, con lo cual dicha participación no le asiste desde el momento que confesó que la finca era de la pertenencia exclusiva de la esposa«. Con esta argumentación se da preferencia a la confesión de privatividad sobre la supuesta voluntad del esposo de participar en el precio de la venta de la finca adquirida por la esposa para su patrimonio privativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 se plantea esta posibilidad de modificación de los efectos de la confesión por acuerdo posterior de los cónyuges, aunque aclarando que la inclusión del bien en el convenio regulador como domicilio familiar no equivale a tal acuerdo, declarando:

«si bien hipotéticamente podría discutirse la eficacia de un acuerdo por el que, de manera clara, los esposos decidieran desvirtuar la confesión de privatividad, tampoco hay tal, pues a lo único que se hace referencia, de manera poco significativa, es a su uso y ocupación como domicilio por la esposa y a la continuación de la ocupación por el esposo de otro domicilio. Frente a la manifestación expresa y rigurosa del marido de ser privativo el dinero con el que se adquirió (y, en consecuencia, el piso), esta es una manifestación poco significativa que carece de trascendencia como para desvirtuar la eficacia de la confesión».

La aplicación del artículo 1324 durante la fase de comunidad postganancial.

Cabe plantearse si una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales, es posible el uso de la facultad del artículo 1324.

La DGRN se ha mostrado, en general, favorable, al menos en los casos de disolución por fallecimiento. Así:

Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declaró, al señalar los requisitos de la confesión de privatividad:

«La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas».

Cuestión distinta es que los efectos de la confesión de privatividad, vivo el confesante, no se extingan por la disolución del matrimonio o de la sociedad de gananciales o por la separación judicial de los cónyuges, como declara la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018 (que sí entiende que podría haberse exigido en la calificación registral la expresión en el acto de disposición del nombre y apellidos del cónyuge del que se separó judicialmente el disponente para acreditar que coincidía con el confesante).

Aplicación del artículo 1324 Código Civil a bienes adquiridos antes de reforma de 1981. 

El artículo 1324 es una norma procedente de la reforma de 1981. Antes de la reforma, el principio general que prohibía la contratación entre cónyuges hacía extraña esta posibilidad, en cuanto pudiera encubrir una transmisión prohibida. La jurisprudencia ha sido fluctuante sobre el valor de la confesión de un cónyuge para acreditar la privatividad a favor del otro en el régimen anterior a la reforma, evolucionándose de una tesis totalmente contraria a posturas de mayor flexibilidad.

Según señala Herrero García (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), el actual artículo 1324 fue fruto de una evolución jurisprudencial y doctrina previa a la reforma de 1981. Dice esta autora:

«El artículo 1324 encuentra sus precedentes en la elaboración por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (es clásica en el tema la Sentencia de 2 de febrero de 1951; y resumen de la doctrina jurisprudencia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965) de un criterio por el que se estiman vinculantes inter partes las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propios del otro determinados bienes o el precio pagado por su adquisición, alcanzando esta vinculación a los herederos respectivos en cuanto no resulten lesionadas sus legítimas; por el contrario, en relación con el tercero carecen de eficacia probatoria».

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 declaró:

«… ello no quiere decir que, la manifestación hecha por el marido en una escritura de adquisición de bienes, a favor de la mujer, de que el precio satisfecho lo es con cargo al patrimonio exclusivo de aquélla, carezca de todo valor, pues, lo aseverado por el esposo, constituirá una confesión, realizada extrajudicialmente y, por tanto, conforme al artículo 1.239 del Código Civil integrará un hecho sujeto a da apreciación de los Tribunales, según las reglas establecidas sobre la prueba y así, éstos, en cada casó concreto, determinarán el valor que deba darse a la misma y si la impugnación se realiza por el propio marido, lo que sólo podrá efectuar, como se reconoce en la Sentencia de 2 de febrero de 1951 , en caso de simulación o falsedad de la declaración, pues, en otro evento, queda vinculado por la misma, se operará una inversión de la carga de la prueba, que no podrá descansar en el simple mecanismo de la presunción establecida en el artículo 1.407, sino en la demostración cumplida del hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada y lo mismo ha de entenderse respecto a los herederos del marido, en su caso, sea cualquiera la clase de éstos, si verdaderamente la manifestación hecha por el «de cujus» fue simulada o falsa, incidiendo con ello en vicio de nulidad total, ya que, en este caso y como proclama la Sentencia de 23 de mayo de 1956 , la reiterada doctrina de casación, reconoce que puede, ejercitar la acción quien tenga interés en la declaración de aquélla y no cabe negarlo al heredero, privado total o parcialmente de la herencia e interesado, por tanto, en establecer la verdad jurídica, para poder entrar en su disfrute …».

El pacto de atribución de privatividad. 

Sería un pacto por el cual los cónyuges liquidan parcialmente la sociedad de gananciales respecto de un concreto bien, sin disolverla previamente, atribuyéndole en el momento de la adquisición el carácter privativo, a pesar de ser abonado con fondos gananciales, generando el correspondiente derecho de reembolso a favor de la sociedad. Se basaría en la libertad de contratación entre cónyuges.

«Declara la Dirección General de los Registros, en su resolución de 25 de septiembre de 1.990, que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1.981, de la libertad de contratación entre los cónyuges, que posibilita a éstos para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado…; así pues, admitido este trasvase de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de un determinado bien a terceros, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y «erga omnes» en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación.

De tal modo, y al igual que es viable, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.355, la atribución de la condición comunitaria, por mutuo acuerdo de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, viene permitido en nuestro ordenamiento jurídico la opción contraria, esto es la determinación, en vía consensual, del carácter privativo de un bien adquirido, a título oneroso, durante la vigencia de la comunidad ganancial, con independencia del origen del precio con el que se satisfaga el mismo».

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de junio de 2013 se refiere a la suscripción por dos cónyuges casados en gananciales de unas acciones de una SICAV, con otorgamiento de un poder recíproco para pignorar «acciones privativas», cuya suficiencia se discute al ejecutar la prenda constituida, alegando el carácter ganancial de las acciones suscritas, sostiene la suficiencia del poder, al considerar que «la suscripción de las acciones decidieron hacerla a título individual, privativo, repartiéndose así en partes iguales un activo dinerario común, opción regulada en el artículo 1.324 del Código Civil y que vendría avalada por el hecho de que ninguna mención se recogiera en la escritura pública acerca de que la adquisición lo era para la sociedad de gananciales, como acostumbra a suceder en las adquisiciones constante matrimonio, contraído en régimen de gananciales cuando la compra la realiza uno o ambos cónyuges» (con este argumento afirma el Tribunal que se salva cualquier cuestión sobre el carácter oneroso o gratuito de la prenda constituida, lo que parece en relación con el ámbito del artículo 1384 Código Civil y la discutible inclusión dentro del mismo de los actos a título gratuito).

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 se ocupa nuevamente de esta cuestión. Se trataba de una extinción de condominio en que parte de las cuotas de un condómino eran privativas y otra parte, gananciales, adjudicándose los bienes como privativos, confesando el cónyuge del adjudicatario el carácter privativo de los bienes. La DGRN se plantea la posibilidad de que exista un negocio de atribución de privatividad, lo que admite en virtud del principio de libre contratación entre cónyuges, aunque exigiendo la expresión de la causa gratuita u onerosa del mismo.