EL PERIODO DE PRUEBA: NOCIONES GENERALES
En nuestro Derecho, el periodo de prueba es contemplado como un tiempo prudencial durante el cual el empresario y el trabajador conocen en la práctica la relación laboral y las obligaciones a que una y otra parte se han comprometido.
Este periodo, en caso de estar previsto, se inicia con la firma del contrato, y su duración debe estar contemplada en él, debiendo respetar los límites establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación, y en su defecto, en el Estatuto de los Trabajadores, que prevé su existencia y duración supletoria en su artículo 14.
Peculiaridad del periodo de prueba en el ámbito laboral, es que aunque al trabajador le corresponden todos los derechos y obligaciones dimanadas del contrato y del puesto de trabajo al que ha accedido, existe una excepción respecto de aquellos derivados de la resolución laboral, que podrá producirse en cualquier momento siempre y cuando no haya finalizado el periodo de prueba y el contrato no esté suspendido.
En el presente caso, nos encontramos ante una trabajadora contratada como profesora para prestar sus servicios en el Colegio Villa de Móstoles, a quien por Convenio se aplica un periodo de prueba de diez meses de duración (artículo 22.2 del Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada Sostenidas Total o Parcialmente con Fondos Públicos), que según refiere el cliente, todavía no ha concluido.
LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN PERIODO DE PRUEBA
A la vista de lo anterior, parece claro que tanto empresario como trabajador podrán extinguir la relación laboral durante el tiempo que éste último se encuentre en periodo de prueba.
A estos efectos, interesa referir lo dispuesto por el artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores, que habla del desistimiento. A diferencia del despido, en el desistimiento no hay causa que justifique el fin de la relación laboral, ni exige la motivación y concreción que sí requiere un despido: el despido es causal, el desistimiento no.
Así pues, se permite en este periodo sea una o la otra parte, los que puedan abandonar la relación sin otro condicionamiento que la comunicación expresa de tal voluntad a la otra parte, SIEMPRE QUE NO EXISTA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2007 rcud. 5013/2005 (RJ 2007, 3193).
AMPARO POR EMBARAZO
Ahora bien, no obstante lo anterior, la frecuencia en los últimos años de extinción de la relación laboral en el supuesto de trabajadoras embarazadas ha obligado al Tribunal Supremo a pronunciarse al respecto, reiterando que aunque la finalización del contrato durante el periodo de prueba sea libre y no necesite estar motivada, NO PUEDE SER DISCRIMINATORIA NI ATENTAR CONTRA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, luego, si se probase que el móvil de la extinción era el embarazo, cabría su nulidad (STS Nº1/2022, de 11 de enero)
La postura del Tribunal Supremo, además, ha derivado en que como medida para garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres, se aprobase el Real Decreto – Ley 6/2019, de 1 de marzo, que incorpora al artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores el siguiente párrafo:
“La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.”
La inclusión de este texto implica la PRESUNCIÓN DE NULIDAD en supuesto de despido de una trabajadora embarazada aun encontrándose en periodo de prueba, habiéndose incluso matizado que no es si quiera requisito ineludible que la trabajadora haya comunicado la situación de embarazo a la empresa para que dicha garantía tenga efectos.
¿ES POSIBLE ENTONCES DESPEDIR A UNA TRABAJADORA EMBARAZADA
ESTANDO EN PERIODO DE PRUEBA?
Lo cierto es que sí cabe la posibilidad, y es que esta protección que se brinda a las trabajadoras siempre permite prueba en contrario por parte de la empresa.
Por ello, si la empresa extingue la relación laboral con una trabajadora embarazada, el empleador deberá a fin de evitar la nulidad de su decisión, demostrar que el desistimiento obedece a causas estrictamente laborales y fundadas, lo que permitirá la válida finalización en el periodo de prueba, SIN INDEMNIZACIÓN.
Lo anterior supone que a efectos de que el despido de una trabajadora embarazada se pueda considerar legítimo, habrá que tener en cuenta los parámetros establecidos respecto de los despidos. Es decir, no se puede finalizar el periodo de prueba sin causa previa justificada como ocurriría habitualmente, pero sí cabe hacerlo si existe un motivo que autoriza a la empresa a extinguir el contrato (si concurren causas objetivas, las cuales, de la información aportada por el cliente, se desprende que no proceden, o disciplinarias), y siempre que estas circunstancias puedan acreditarse debidamente.
A modo ilustrativo, interesa traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 19 de julio de 2022, en que la empresa logra demostrar las quejas de un usuario que fueron conocidas y comunicadas con carácter previo y cercano en el tiempo a la comunicación de la extinción por fin del periodo de prueba, lo que justificó la no superación del mismo, independientemente de que la trabajadora estuviese o no embarazada.
CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y EN EL COLECTIVO DE EMPRESAS DE ENSEÑANZA PRIVADA SOSTENIDAS TOTAL O PARCIALMENTE CON FONDOS PÚBLICOS
Regula el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que se considerarán incumplimientos contractuales y habilitarán al empresario a extinguir la relación laboral:
- Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
- Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo que el Convenio Colectivo de aplicación pueda añadir otras causas o matizar las ya previstas, por lo que conviene acudir al artículo 94.3º del mismo, que contempla como faltas muy graves (aquellas que pueden conllevar en su grado máximo, el despido):
- Más de 9 faltas injustificadas de puntualidad, cometidas en un plazo de 30 días.
- Más de 3 faltas injustificadas de asistencia al trabajo, cometidas en un plazo de 30 días.
- Las faltas graves de respeto y los malos tratos, de palabra u obra, a cualquier miembro de la comunidad educativa del centro de trabajo.
- El fraude, deslealtad, o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada. Se entenderá que existe este fraude si se abandona injustificada y reiteradamente la función docente y si se incumplen gravemente las obligaciones educativas derivadas de la legislación en vigor.
- La apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros, o de cualesquiera otras personas, dentro de las dependencias de la empresa.
- El incumplimiento grave y reiterado de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo establecidas por la empresa.
- La simulación de enfermedad o accidente o la prolongación de la baja por enfermedad o accidente con la finalizada de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena.
- El quebrantamiento o violación de secretos de obligada reserva que produzca un grave perjuicio a la empresa.
- La embriaguez habitual o toxicomanía que incidan en el trabajo.
- La realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa.
- La reincidencia en falta grave, si se cometiese dentro del año siguiente a haberse producido la primera infracción.
En caso de poder demostrarse fehacientemente que la trabajadora ha incurrido en una o varias conductas sancionables con despido, éste se considerará procedente aunque se encuentre en estado de gestación.
TENDENCIA JUDICIAL LABORAL
No obstante, hay que ser consciente que la jurisdicción laboral es muy proteccionista del trabajador, y es frecuente que se falle a favor suya, siendo la improcedencia una tónica general de nuestros Tribunales.
Igualmente se tiende a presionar para que las partes lleguen a acuerdos favorables para el trabajador y a disuadir sobre la celebración del juicio.
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que un despido o en este caso, la extinción de la relación laboral previo a la finalización del periodo de prueba o a su término nunca va a implicar per sé la nulidad de la decisión empresarial.
Para que esta decisión empresarial sea considerada nula, con todo lo que ello conlleva, va a ser NECESARIO QUE UN ÓRGANO JUDICIAL ASÍ LO DECLARE, siendo imprescindible para ello que el trabajador ponga en conocimiento de los Tribunales lo ocurrido – si bien no será necesario que se interese expresamente la nulidad, pudiendo el propio Órgano, de oficio, apreciarla con base en los hechos referidos y la prueba practicada (STS de 2 de febrero de 2022).
Sin perjuicio de lo anterior, deben ponerse de relieve las consecuencias necesarias e inmediatas que siguen a la declaración de nulidad de una extinción de la relación laboral, pues al fin y al cabo, en supuestos como en el que nos ocupa, el riesgo de que esto ocurra generalmente va a ser elevado. Así pues, la nulidad de un despido va a derivar en lo siguiente:
- Readmisión inmediata y alta en la Seguridad Social: esta es la consecuencia primera y evidente de un despido nulo, debiendo llevarse a cabo en un plazo de tres días desde la notificación de la resolución. Existen supuestos en que esto no ocurre así, si bien con base en la información aportada, en este caso no sería de aplicación:
- Cuando tras una Sentencia firme de despido nulo por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o violencia de género en el trabajo, la víctima opta por dejar la empresa, en cuyo caso se abonará una indemnización equivalente a la del despido improcedente y los salarios de tramitación (como si hubiera trabajado desde el momento del despido nulo hasta la efectiva reincorporación).
- Cuando la resolución judicial extingue la relación laboral por constar acreditada la imposibilidad de readmisión porque la empresa ha cerrado o ha desaparecido, lo que supone una indemnización equivalente al despido improcedente y el abono de salarios de tramitación.
- Abono de los salarios de tramitación: la empresa deberá abonar los días de sueldo que se han dejado de percibir desde la fecha del despido nulo hasta la readmisión, pago que corre a cargo del empresario.
Igualmente, la empresa podrá verse obligada a afrontar consecuencias adicionales:
- Indemnización por daños y perjuicios: aunque no es habitual, cuando nos encontramos ante una vulneración de derechos fundamentales, se establecerá una indemnización adicional por daños y perjuicios.
- En caso de no readmisión al trabajador: el trabajador podrá solicitar la ejecución de la resolución que haya declarado la nulidad de la extinción de la relación laboral, pudiendo iniciarse un incidente de no readmisión, que en caso de no ser atendido, derivará en medidas coercitivas para la empresa.
Es lícita la extinción del contrato de una embarazada por no superar el periodo de prueba si los motivos están justificados
El TSJ de Cataluña ha ratificado la extinción del contrato de una embarazada por no superar el periodo de prueba al entender que han quedado acreditados los motivos alegados por la empresa y que éstos no tienen nada que ver con el estado de embarazo de la trabajadora (sent. TSJ de Cataluña de 16 de junio de 2021).
Es importante resaltar que en la sentencia se tiene ya cuenta la nueva redacción del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. Dicha redacción establece expresamente lo siguiente:
La resolución a instancia empresarial (por no superación del periodo de prueba): «será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad».
Y en este caso, razona el TSJ que se acredita que no concurren motivos relacionados con el embarazo (negarse a realizar cursos de formación, negarse a firmar políticas corporativas y autoconcederse teletrabajo) (sent. del TSJ de Cataluña de 16 de junio de 2021).
El caso concreto enjuiciado
En fecha de 2 de septiembre de 2019 una empresa de servicios educativos contrató a una trabajadora con contrato temporal con categoría de técnica especialista en financiación humanitaria, jornada
En fecha de 21 de octubre de 2019 se le comunicó el cese con efectos desde el mismo día por no haber superado el periodo de prueba
La trabajadora comunicó a la empresa que estaba embarazada el 20 de septiembre de 2019
En correo electrónico de 31 de julio de 2019 (doc. nº 15 de los aportados por la parte demandada) Eva le dice a la trabajadora:
» Como parte del proceso de incorporación a (…) te adjunto nuestra política de protección e infancia y nuestro código ético para su lectura y aceptación. Una vez estés incorporado en nuestra oficina podrás firmar los anexos correspondientes de cada política».
En la reunión de la firma del contrato de 2 de septiembre de 2019, la actora se negó a firmar la carta de compromiso sobre la Política de Protección y Buen Trato hacia Niñas, Niños y Adolescentes
El 1 de agosto de 2019, Eva le remitió a la actora vía correo electrónico indicándolo expresamente, manual para solicitar certificado de no comisión de delitos sexuales. El 9 de
octubre de 2019 consta otro correo reiterando la petición de envío del citado certificado. No constan entregados ninguno de los dos documentos.
El 12 de septiembre de 2019 se informó a la trabajadora que estaba matriculada en los cursos deprevención de riesgos legales (compliance), Synergy (2 cursos), TeachSpace Office y On-boarding que debía hacer » durante los próximos días». La trabajadora ha completado un 0 % de dichos cursos.
A esto se suma que el día 15 de octubre de 2019 no acudió a la oficina de Valencia donde prestaba sus servicios, realizando teletrabajo, sin que conste solicitud ni autorización para ello.
La sentencia: lícita extinción por no superación del periodo de prueba de embarazada
El TSJ ratifica la lícita extinción del contrato por no superación del periodo de prueba al estar acreditados los motivos
La defensa de la trabajadora solicitaba la nulidad en base, no sólo la nulidad objetiva fijada en el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores, sino también la existencia de discriminación por razón de sexo con vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.
Descarta el TSJ la nulidad al entender que la empresa ha acreditado razones objetivas, ajenas al estado de embarazo, que justifican la no superación por parte de la trabajadora del periodo de prueba, que además le fueron comunicadas con suficiente extensión y detalle a la trabajadora.
La trabajadora ha evidenciado poco interés respecto al cumplimiento de las políticas y protocolos de la empresa referido a la firma de compromiso sobre la Política de Protección y Buen Trato hacia Niñas, Niños y Adolescentes, la aportación de certificado de no comisión de delitos sexuales, no habiendo firmado el compromiso ni aportado dicho certificado, pese a los diversos requerimientos de la empresa.
Además, no ha comenzado ni uso solo de los cursos de formación online que debía efectuar, a lo que se suma haber realizado el 15-10-2019 teletrabajo, sin que lo solicitara ni le fuera autorizado por la empresa, tal y como exige la normativa interna de teletrabajo, conocida por la trabajadora.
Y en cuanto al desarrollo de su trabajo, la realización de una de las funciones principales de su puesto de trabajo, como el mapeo de donantes para la financiación, no respondió a los estándares de calidad que se esperaban de la experiencia de la trabajadora.
En definitiva, la empresa demandada ha probado que los motivos que han llevado a la resolución del contrato, por no superación del periodo de prueba, están estrictamente relacionados con la aptitud y actitud de la actora en relación al desarrollo del trabajo, y son ajenos al estado de embarazo de la misma.
Por todo ello, se ratifica la sentencia dictada por el JS que declaró lícita la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba.
El TS declara nulo el despido de una trabajadora embarazada por no superación del periodo de prueba (cláusula de duración genérica)
El Tribunal Supremo ha declarado nulo el despido de una trabajadora embarazada cuyo contrato fue extinguido por no superación del periodo de prueba. El TS sentencia que no es válida la cláusula por la que haga constar que la duración del periodo de prueba será «según convenio o artículo 14 del ET» (sent. del TS de 9 de diciembre de 2021).
NOTA IMPORTANTE: Conforme a la redacción actual del Estatuto de los Trabajadores sobre el periodo de prueba (art. 14 ET) dada por el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas por no superación del periodo de prueba, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.
El caso concreto planteado
Con carácter previo se había producido, a cargo de la empresa de selección un proceso de selección de personal, en el seno de cual la trabajadora comunicó que estaba embarazada, haciéndoselo saber igualmente a la empresa.
A través de burofax de 19 de abril de 2018 la trabajadora comunica a la empresa baja por IT de la misma fecha expedida por el SERGAS, en la que se califica el proceso de la trabajadora como «corto», con una duración estimada de 29 días.
A través de burofax de 23 de abril de 2018 la empresa comunica a la trabajadora lo siguiente: «La presente es para comunicarle que el contrato celebrado entre Ud., y la Empresa, de fecha: 02-01-2018 registrado en el Oficina de Empleo de A Coruña, el 04-01-2018 con Nº de Registro NUM000 finaliza el día 23-04- 2018, por no superar el periodo de prueba»
se aplica el XVI Convenio Estatal de Empresas de Consultoría (BOE 04/04/2009), que en su Artículo 10 dispone lo siguiente sobre el periodo de prueba:
1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba que, en ningún caso podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de tres meses para los demás trabajadores, excepto
para los no cualificados, en cuyo caso la duración máxima será de quince días laborables».
Nulidad de la extinción del contrato de embarazada durante el periodo de prueba
La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es resolver si es válido el periodo de prueba que se ha pactado en el contrato de trabajo haciendo constar que su duración será «según convenio o artículo 14 del ET».
Procede resolver si la fijación pactada del periodo de prueba por remisión al periodo regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET priva de eficacia al citado pacto.
El TS ratifica la sentencia del TSJ que concluye que en el supuesto examinado el pacto por el que se fija el periodo de prueba carece de eficacia.
Las razones son las siguientes:
Primera: El artículo 14.1 del ET dispone que podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos.
Estamos, por tanto, en presencia de un requisito formal, que opera si las partes acuerdan concertar un periodo de prueba, en caso de que sea así, necesariamente ha de realizarse por escrito.
Segunda: No es suficiente con que el periodo de prueba se pacte por escrito, sino que habrá de consignarse la duración del mismo pues, tal y como dispone el precitado artículo 14 ET, el periodo de prueba tiene unos límites de duración que ha de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 ET.
Tercera: La fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba se erige en un derecho mínimo del trabajador cuya motivación tiene su causa, en las consecuencias inherentes a dicho periodo ya que durante el mismo, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador que puede ver extinguido su contrato de trabajo sin derecho a indemnización.
Cuarta: Razona el TS que la remisión al periodo regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET, efectuada en el contrato suscrito por las partes contendientes, no satisface dichas exigencias. Y esto es así porque ni el Convenio ni el ET fijan una duración concreta del periodo de prueba, sino que lo que establecen es la duración máxima del periodo de prueba.
Quinto: No estableciendo ni el Convenio Colectivo aplicable, ni el artículo 14 del ET, una duración concreta del periodo de prueba, se crea una grave inseguridad para la persona trabajadora ya que desconoce en que momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba.
No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima.
Por todo lo razonado el periodo de prueba pactado en el contrato suscrito entre las partes el 2 de enero de 2018 es nulo ya que no cumple las exigencias del artículo 14 del ET, lo que supone que se ha de considerar que en el citado contrato no existe concertado periodo de prueba.
Y al tratarse de una trabajadora embarazada, se declara la nulidad del despido.
Por: Estela Martín
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