I. CONCEPTO
Las medidas cautelares son aquellas que se adoptan en un proceso con la finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo. Su objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe realizarse en el curso del proceso.
Las medidas cautelares tienen una regulación genérica en la Ley de Enjuiciamiento Civil que contiene una normativa de carácter general de las medidas cautelares, que podrá utilizarse como supletoria para resolver dudas que puedan surgir en la aplicación de las normas especiales que se ocupan de determinadas medidas cautelares particulares y en la interpretación de sus lagunas, porque todas las medidas precautorias participan, en principio, de las mismas características generales, responden a unos similares principios y sirven a unos fines comunes de aseguramiento del resultado futuro del proceso.
El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad diciendo «todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia» (sentencia 218/1994).
II. RÉGIMEN GENERAL EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
La derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no contenía una regulación unitaria o general de las medidas cautelares, pues ni siquiera las contemplaba en su finalidad jurisdiccional de aseguramiento de los derechos debatidos en el proceso, tratando esta materia de manera dispersa y difusa, con una carencia total de sistemática y absoluta desorganización,
La Ley de Enjuiciamiento Civil –Ley 1/2000, 7 enero- resolvió ese desorden aplicando un tratamiento general a las medidas cautelares en el Libro III, cuyo Título IV, que lleva la rúbrica «De las medidas cautelares», en el conjunto de los artículos 721 y siguientes y ofrece un detenido catálogo del tratamiento procesal de la materia, mediante una regulación genérica que intenta abarcar todas las cuestiones que suscite su aplicación práctica.
Resulta destacable que la Ley de Enjuiciamiento Civil reconozca que la medida cautelar constituye una parcela de la actividad judicial y participa de la naturaleza de la tutela jurisdiccional, pues en su artículo 5.1 la incluye entre las clases de tutela jurisdiccional diciendo «se podrá pretender de los tribunales…la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley».
Esta perspectiva ha llenado un vacío que había generado cierta resistencia de los Jueces y Tribunales en la concesión de determinadas medidas cautelares, generalmente civiles, interesadas por las partes (embargos preventivos, anotaciones de demanda), posicionamiento que encontraba soporte en el desbarajuste normativo derogado y que respondía al recelo con que nuestro sistema procesal contempló las medidas cautelares, hasta el punto que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no admitía más que el embargo preventivo como medida anterior a la demanda, restricción que impedía a los Jueces adoptar ninguna medida precautoria antes del inicio del juicio. El reconocimiento explícito que hace la Ley de esa actividad aseguradora como integrante de la potestad jurisdiccional (artículo 117 Constitución Española) y complemento necesario e imprescindible de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos (artículo 24 Constitución) permite abandonar esa animosidad con que en el pasado fue contemplada por los órganos competentes para la adopción de tales medidas afianzadoras.
Esa condición de institución integrante de la función jurisdiccional ha sido destacada por el Tribunal Constitucional «el legislador no puede eliminar la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva» (Sentencias 238/1992; 218/1994); y refiriéndose a los órganos jurisdiccionales considera susceptible de amparo los actos u omisiones que vengan a negar decisivamente la protección procesal de los derechos e intereses legítimos cuya tutela se pretende ante los tribunales (Sentencia 237/1991); en suma, «cuando afecte a medidas cautelares que pretenda evitar un daño sobre los derechos e intereses controvertidos en el proceso principal que de producirse acarrearía que el objeto de esos derechos o intereses desapareciera o resultara tan gravemente afectado, que sus titulares, aunque obtuvieran una resolución de fondo favorable, no pudieran ejercerlo o, cuando menos, no pudieran desarrollar todas las facultades que lo conformaban inicialmente»(Sentencias 218/1994; 27/1995).
Y en esa misma línea se mueve el artículo 721.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando atribuye a las medidas cautelares la función de «asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria».
III. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Los presupuestos imprescindibles que condicionan la adopción de las medidas cautelares guardan íntima relación con el derecho material que se pretende asegurar con su concesión. El artículo 728 enumera los principios a que ha de responder la solicitud de medidas cautelares para que pueda ser acogida por el Juez: a) peligro por la mora procesal, b) apariencia de buen derecho y c) caución.
1. Peligro por la mora procesal (periculum in mora)
Tiene su razón de ser este requisito en el transcurso de tiempo que necesariamente ha de producirse entre la presentación de la demanda y la resolución judicial definitiva del asunto, pues aunque contáramos con organismos judiciales sumamente diligentes y eficaces, el cumplimiento de los trámites procesales conlleva una dilación temporal de la decisión del litigio, cuyo transcurso puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que convierta en ilusoria la legítima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de ver reconocidos sus intereses que se resuelven en la sentencia.
No se trata de un presupuesto amparado en el principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 Constitución española), sino que responde a eventualidades que pueden afectar al derecho material discutido en la litis y que previsiblemente conviertan en ilusoria una posible resolución estimatoria del pleito, situación que se hace acreedora a la adopción de las medidas protectoras tendentes a soslayar esa posibilidad atentatoria de la tutela judicial que otorgue la sentencia estimatoria.
Este presupuesto admite una doble perspectiva que habrá de ser valorada por el Tribunal a quien se solicite la medida cautelar.
Por una parte, tiene un marcado sentido objetivo atinente a la conservación los bienes del deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los mismos.
Y, por otro lado, esa apreciación habrá de conectarse con la situación personal del solicitante tendente a conseguir el propósito de que un retardo en la ejecución forzosa resulte infructuosa por la desaparición de los bienes sobre los que pudo haberse realizado.
Su objetivo inmediato es procurar que los bienes jurídicos -cualquiera que sea su clase o naturaleza- que pertenecen al acervo patrimonial del sujeto pasivo permanezcan integrados en él, para que desaparezca el riesgo de que se difumine la efectividad de una eventual resolución favorable al instante de la medida.
La apreciación del peligro que puede suponer la tramitación del proceso deberá justificarse por el solicitante de la medida, pues así lo dispone el artículo 728.1 Ley Enjuiciamiento Civil«Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».
2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)
Este requisito impone al solicitante el deber de presentar con la solicitud instrumentos probatorios que respalden la pretensión cautelar. «El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional indiciario favorable al fundamento de su pretensión» (artículo 728.2 Ley Enjuiciamiento Civil). La Ley Orgánica 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina judicial, modifica este apartado, suprimiendo la expresión «- o por otros medios si carece de documentos»- e introduciendo la siguiente frase final en sustitución de aquella «En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito».
Tiene un marcado cariz material, en cuanto que está referido a la aparente prosperabilidad que ofrezca la pretensión instada, lo que obliga a efectuar un somero examen inicial del derecho pretendido y de su fundamento probatorio, que permita alcanzar la convicción de que indiciariamente tiene visos de prosperabilidad la acción que se ejercita. Como expresamente dice el artículo que lo regula, no se exige un estudio profundo del asunto, sino análisis superficial, aunque suficiente, que permita apreciar la concurrencia de los indicios de que quien solicita la medida tiene un ápice de razón en su reclamación. Guardando las distancias, es una situación semejante a la que se contempla por el artículo 384 Ley Enjuiciamiento Criminal para decretar el procesamiento de un investigado.
3. Caución
La adopción de las medidas cautelares está subordinada a la prestación de caución bastante y adecuada -correlativa a la limitación o dificultad que su aplicación reporte al que la padece- que garantice los daños y perjuicios que puedan originarse al patrimonio del sujeto pasivo que las soporta. Tiene carácter necesario e imprescindible, pues ni aún en situaciones de urgencia es posible prescindir de su prestación; de forma que, salvo que expresamente el precepto legal específico la dispense, el solicitante de medidas habrá de ofrecer en su escrito de solicitud la clase y suficiencia de la caución aseguradora de los daños que pueda irrogar su concesión. Y su necesariedad viene acentuada por el hecho de que su prestación ha de ser anterior a la ejecución de la medida decretada. Aunque se impone el ofrecimiento a quien las pretende, la determinación de la fianza corresponde a las facultades del Tribunal (artículo 728.3 Ley Enjuiciamiento Civil). Se aparta así el modelo legislativo del sistema establecido por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que somete la exigencia de caución a la discrecionalidad del Tribunal para la adopción de medidas cautelares; puesto que el artículo 133.1 de la misma dictamina que «…podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente». No obstante, el Tribunal podrá dispensar de la obligación de prestar caución en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, atendidas las circunstancias del caso.
4. Valoración de los requisitos
La caución no ostenta auténtica cualidad de requisito de la adopción de las medidas cautelares, porque en realidad responde a un aspecto accesorio o secundario de la medida cautelar, en cuanto tiene una virtualidad subordinada a los otros dos elementos examinados, pues únicamente surge en el proceso cuando aquellos han resultado determinantes de la concesión de la medida. La caución es un requisito necesario para la ejecución de la medida cautelar, pero que no existe hasta que se ha tomado la decisión sobre la concesión de la medida solicitada. Se incorpora al proceso cuando ya se ha resuelto la cuestión esencial que se debate en la solicitud de medidas cautelares y se convierte en presupuesto necesario de su ejecución, pero hasta entonces carece de viabilidad.
Esa condición sitúa a la caución en un segundo plano respecto de los auténticos presupuestos o requisitos propios -como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 5 abril 2001- de las medidas cautelares, que son el peligro de la mora y la apariencia de buen derecho.
Limitados tales requisitos, aún puede resaltarse el papel preponderante del periculum in mora, como requisito nuclear de la concesión de la medida, al estar orientado a evitar la desaparición de los bienes que el transcurso del tiempo conlleva «el requisito del periculum in mora es el presupuesto básico para la adopción de cualquier medida cautelar» (sentencia Audiencia Provincial Valencia 6 julio 2000), a cuyo derredor gira la valoración de la apariencia de buen derecho, porque, en definitiva, la efectividad de una posible sentencia estimatoria solo obtendrá cumplida satisfacción si se han adoptado las precauciones necesarias para impedir el riesgo de difuminación de los bienes del demandado que la dilación temporal del proceso comporta.
El predominio del peligro de la mora no supone prescindir del valor del otro presupuesto, el fumus boni iuris, al que también habrá de prestarse la atención que merece, como complemento necesario del anterior. Pero, precisamente, su carácter complementario la relega a un segundo plano. Una ponderada valoración de la conjunción de ambos elementos dictará las pautas a seguir en la concesión de la medida cautelar que se interesa en cada caso concreto.
La preponderancia del primero de los requisitos, el periculum in mora, se pone de manifiesto por el artículo 39 del Convenio de Bruselas que «faculta al Juez para adoptar las medidas cautelares, sin prueba ni alegación sobre el fumus boni iuris, cuando se den los supuestos de periculum in mora señalados por la lex fori (sentencia Tribunal Supremo 5 septiembre 2006).
IV. SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR UNA FIANZA
La Ley de Enjuiciamiento Civil incorpora la novedad de permitir que la medida cautelar acordada sea sustituida por la prestación de caución suficiente y bastante por parte del destinatario de la misma, con lo que se le facilita la continuidad de su desenvolvimiento patrimonial, evitando que el sometimiento a medidas que repercutan sobre su actividad y dificulten o perjudiquen seriamente su economía, quedando, no obstante, garantizado mediante esa caución sustitutoria el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare (articulo 746 Ley Enjuiciamiento Civil.
V. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Jurisdiccionalidad
Se trata de medidas que solo las puede decretar el órgano jurisdiccional competente, como resulta de las potestades jurisdiccionales amparadas en el artículo 117 de la Constitución y que implícitamente establece el artículo 721.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin que ningún otro organismo ostente competencia para pronunciarse sobre su adopción. Incluso las que deriven de actuaciones arbitrales, habrán de ser interesadas ante los Tribunales ordinarios, (artículo 722 Ley Enjuiciamiento Civil) Así resulta también de la atribución de competencia a los Tribunales españoles para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas y bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España La L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial recoge ahora en el Artículo 22 sexies que “Los Tribunales españoles serán competentes cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Serán también competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal.”.
2. Rogación de parte
Las medidas cautelares solo pueden acordarse si media petición de parte (artículo 721.1 y 722.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), careciendo el Juez de la posibilidad de su adopción de oficio, pues lo prohíbe terminantemente el número 1 del artículo 722 Ley de Enjuiciamiento Civil («no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal»). Si bien, inmediatamente el mismo párrafo del precepto hace una salvedad a esa prohibición categórica, permitiendo su adopción discrecional por el Juez cuando se trata de procesos especiales.
3. Instrumentalidad o accesoriedad
Deriva esta cualidad de su condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere (artículo 726.1,1º Ley Enjuiciamiento Civil).
4. Provisionalidad
Integra otra de las notas que tradicionalmente ha caracterizado a las medidas cautelares, en cuanto que tiende a satisfacer una necesidad inmediata de aseguramiento de un resultado futuro, que subsistirá hasta que se resuelva el asunto principal y determine la innecesariedad de su mantenimiento (artículo 726.2 Ley Enjuiciamiento Civil), por ello la susceptibilidad de modificación y alzamiento prevista en el mismo precepto.
5. Temporalidad
Esta condición está estrechamente ligada a la anterior de la que puede distinguirse porque cualquiera que sea las circunstancias o avatares que se produzcan en la litis, la medida cautelar tiene una duración predeterminada que producirá su extinción y alzamiento de efectos en un momento preciso del proceso.
6. Sistema de numerus apertus
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil contiene un catálogo amplio y detallado de las diversas medidas cautelares que pueden adoptarse en el que trata de acoger una variada casuística dimanante de las diversas situaciones jurídicas que puedan integrar el objeto del proceso, a pesar de lo cual, no pretende atender a todas los supuestos que en la práctica forense puedan plantearse, introduciendo a la postre una fórmula general integradora que admite la adopción de cualquier medida encaminada a asegurar el resultado definitivo del pleito: «aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio»(artículo 727,11ª Ley Enjuiciamiento Civil).
7. Discrecionalidad
Tiene su antecedente en la jurisdiccionalidad y dispositividad mencionadas. Consiste en que su concesión no viene determinada por la pretensión de la parte que las interesa, sino que la prosperabilidad de su adopción queda subordinada a la facultad discrecional del órgano competente para acordarlas, quien deberá realizar un análisis detenido de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se le plantea para después pronunciarse acerca de su concesión.
8. Sentido patrimonial
Toda la normativa reguladora de las medidas cautelares de carácter general está imbuida de un profundo sentido patrimonial, pues se orienta particularmente hacia la protección de intereses económicos y procura que la garantía que integra la medida recaiga sobre bienes patrimoniales.
VI. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
Pueden distinguirse las de carácter personal y las de índole patrimonial.
1. Personales
Se apartan de los principios característicos generales de las medidas cautelares. Tienen, por ello, un carácter excepcional, porque solo son aplicables en determinados procesos.
En este tipo de medidas no suele regir la exigencia de los requisitos propios de las patrimoniales, especialmente el fumus boni iuris, porque la adopción de las mismas está condicionado por una especial relación de parentesco o por estrechos vínculos personales entre las partes, que excluye la concurrencia de aquel requisito. Asimismo, destaca la mayor discrecionalidad de que goza el Juez para adoptarlas y, como exigencia más característica, la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, porque suelen dictarse para asegurar situaciones que precisan su actuación de oficio y como salvaguarda de los derechos debatidos que afectan a personas a las que representan (menores, incapaces, procedimientos penales)
Reciben esta denominación porque recaen sobre derechos de la personalidad, imponiendo frecuentes limitaciones a su ejercicio.
Son propias de los procesos penales y de los juicios civiles relativos a menores, incapaces, filiación, paternidad y de índole matrimonial.
Admite muy variadas modalidades de contenido, que estará condicionado y determinado por el fin que se trate de preservar: La primera, más trascendente y rigurosa de ellas, es la prisión, propia del derecho penal. De las restantes, las más usuales suelen ser las prohibiciones de acercamiento, comunicación y libre circulación; la atribución de custodia de menores; fijación de régimen de visitas.
2. Patrimoniales
Comparten su naturaleza con las medidas de carácter general, por responder a un marcado fin económico. Generalmente consisten en la adopción de medidas para preservar el patrimonio sobre el que hacer efectiva la resolución que recaiga y en la prestación de fianzas que garantice el pago de responsabilidades pecuniarias futuras.
VII. SOLICITUD Y TRAMITACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
Para su solicitud no es preceptiva la intervención de Abogado, ni de Procurador (artículos. 31.1,2º y 23.1,3º Ley de Enjuiciamiento Civil); y pueden interesarse conjuntamente con la demanda -que es la fórmula más usual- o anticipadamente cuando razones de urgencia lo aconsejen. En este caso tienen un período de validez de veinte días. Transcurrido ese plazo sin que se presente la demanda, la medida caduca. Su concesión está precedida de audiencia de la parte contraria con posible aportación y práctica de prueba pertinente, excepto en los supuestos de urgencia perentoria, en que la medida podrá decretarse provisoriamente, inaudita parte, relegándose la comparecencia para un momento posterior a su concesión, supuesto en el que la padece podrá formular oposición (artículos 730 y siguientes Ley Enjuiciamiento Civil).
Esas medidas también podrán solicitarse y concederse en segunda instancia y durante la tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal o de casación (artículo 723.2 Ley Enjuiciamiento Civil).
La resolución que conceda la medida cautelar no es susceptible de recurso de casación (sentencia Tribunal Supremo 5 septiembre 2006).
La Ley 13/2009 ha modificado el artículo 730.2, para concretar el alcance de la intervención del secretario judicial (Letrado de la Administración de Justicia, tras el cambio de denominación introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) en la solicitud de embargo, y así señala el apartado 2º que:
«Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.»
En el trámite de la vista de la audiencia de las partes en la Ley 13/2009 se modifica el artículo 734.1 para darle al secretario judicial (ahora llamado Letrado de la Administración de Justicia) la debida importancia de su intervención, para señalar que:
«1. Recibida la solicitud, el Secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.»
VIII. ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CASO DE SENTENCIA ABSOLUTORIA
En la Ley 37/2011 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aclara la regulación de las medidas cautelares en el caso de sentencias absolutorias recurridas para quedar con la siguiente redacción más específica:
«1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Secretario judicial ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al Tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas.» (art. 744.1 LEC).
Aunque la referencia legal se hace al Secretario judicial, debe tenerse en cuenta el cambio de denominación por LO 7/2015, siendo actualmente correcta la de “Letrado de la Administración de Justicia”.
Fuente: wolterskluwer