Vivienda privativa cuya hipoteca es abonada en gananciales

Vivienda familiar. Consideraciones sobre la vivienda privativa cuya hipoteca es abonada en gananciales por el matrimonio y constituye su residencia.

Mediante este artículo queremos explicar que consideración legal tiene la vivienda privativa cuya hipoteca es abonada en gananciales por el matrimonio. En concreto nos vamos a referir a esa vivienda que constituye la residencia del matrimonio. Veamos la cuestión planteada mediante el siguiente supuesto:

EJEMPLO:

Un señor o señora en estado de soltero compra una vivienda y suscribe un préstamo hipotecario. Al tiempo, contrae matrimonio bajo el régimen de gananciales y dicha vivienda constituye el domicilio familiar. Durante el matrimonio se sigue pagando la hipoteca.

Expuesto el anterior ejemplo, preguntamos:

¿ESTA VIVIENDA TIENE EL CARACTER DE PRIVATIVA O NO?

En un principio parece que la respuesta sería que la vivienda es PRIVATIVA porque fue comprada por uno de los cónyuges en estado de soltero antes de contraer matrimonio. Pero veamos lo que dice el Código Civil al respecto:

Y para ello debemos examinar los siguientes artículos:

–   Artículo 1.357 C. Civil: «Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.»

– Artículo 1.354 C. Civil: » Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.»

Junto a estos dos preceptos, también deberemos tener en cuenta que la doctrina reiterada de los Tribunales equipara las amortizaciones del préstamo hipotecario con los pagos en una compraventa a plazos (Tribunal Supremo, sentencia 3.11.2006 .

Las anteriores precisiones vienen a significar lo siguiente:

Cuando se trate  de la VIVIENDA FAMILIAR (no en otros casos, segundas viviendas, etc.),  si una persona la adquiere con CARACTER PRIVATIVO antes de contraer matrimonio pero el abono de la hipoteca se hiciere durante el matrimonio casado en GANANCIALES, la vivienda NO SERÁ PRIVATIVA en exclusiva de aquél que la haya adquirido en estado de soltero, sino que corresponderá pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge que la adquirió en proporción al valor de las aportaciones que se hayan realizado por estos.

EJEMPLO:

Supongamos que un señor en estado de soltero compra una vivienda por 200.000 euros. A la firma de la escritura de compraventa paga en metálico 20.000 euros y por el resto, 180.000 euros, suscribe una hipoteca. Mientras que sigue soltero amortiza de la hipoteca 30.000 euros. En ese momento se casa en régimen de gananciales y constituye el matrimonio su domicilio en dicha vivienda, pagándose durante el matrimonio la hipoteca que restaba (150.000 euros). Posteriormente se divorcian.

En este caso la vivienda NO ES PRIVATIVA del esposo que la adquirió en estado de soltero, sino que le corresponderá en proindiviso al esposo privativamente en un 25% (50.000 euros que habia pagado como soltero) y a la sociedad de gananciales en un 75% porque se abonó bajo dicha sociedad el resto del precio (150.000 euros).

En definitiva, la vivienda privativa cuya hipoteca es abonada en gananciales, quedará de la siguiente manera:

– El esposo tendrá un 25% (privativo) más un 37,50% por la liquidación de su sociedad de gananciales, total 67,50% del valor de la vivienda.

– A la esposa le corresponderá un 37,5% del valor de la vivienda.

Sentencias. Vivienda privativa cuya hipoteca es abonada en gananciales:

 – Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) de 19 septiembre de 2006:

»  En cuanto al primero de los motivos, se trata de determinar a la vista de la prueba documental practicada y del reconocimiento expreso de las partes, cuál es el porcentaje ganancial de la vivienda que fuera domicilio conyugal y cuyo uso se encuentra atribuido a la esposa e hija desde la sentencia de separación, toda vez que tanto la primera entrega como dos de los plazos o cuotas del préstamo hipotecario que la gravaba fueron abonados por el esposo con anterioridad a contraer matrimonio, y en consecuencia, con carácter privativo.  Para tales casos es decir para el caso de la vivienda adquirida antes del matrimonio por uno de los cónyuges que se convierte en domicilio conyugal durante el matrimonio, ha de estarse dada la remisión del art. 1357 .párrafo segundo a lo dispuesto en el art. 1354 del Código Civil conforme al cual la propiedad se tendrá pro indiviso entre el cónyuge y la sociedad de gananciales con relación a lo pagado por cada uno de ellos, norma especial que ha de aplicarse al caso de autos tratándose del abono de la hipoteca de la vivienda, pues no es más que un pago aplazado de la misma. En consecuencia, en el activo de la sociedad no puede incluirse la totalidad del bien sino solo la proporción que de la propiedad del mismo ostenta la sociedad de gananciales, que deberá acreditarse en ejecución de sentencia.».

– Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) de 29 abril de 2011:

» Se establece que, con carácter general, las adquisiciones de un bien con precio aplazado por uno de los cónyuges antes de la celebración del matrimonio tendrá carácter privativo aunque todo o parte del precio se abone constante la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de crédito a favor de dicha sociedad por las cantidades abonadas en el pago de dicho bien privativo.  No obstante esta regla general no se aplica en los supuestos en que el bien adquirido se convierta en la vivienda familiar.  En tales supuestos su carácter ganancial o privativo vendrá determinado en proporción al valor de las respectivas aportaciones.

En definitiva, por la aplicación de tales preceptos legales, la celebración del matrimonio supone una modificación de la titularidad del bien adquirido por precio aplazado siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

1º.-  Que se constituya la sociedad de gananciales.

2º.-  Que el bien adquirido pase a constituir la vivienda familiar.

3º.-  Que el precio no esté abonado en su totalidad al constituirse la sociedad de gananciales.

Cuando concurran tales circunstancias el aludido bien, que hasta dicha fecha sería considerado privativo a favor de la persona que lo adquirió, pasa a convertirse en parte privativo y en parte ganancial en proporción a la procedencia del dinero destinado a su pago.»

Por Inmaculada Castillo / mundojuridico.info

La confesión de privatividad de un bien realizada por uno de los cónyuges

Establece el art. 1324 CC: “Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.”

Esto implica, según la Sentencia de la AP Baleares, Sec. 5.ª, de 22 de diciembre de 2014, SP/SENT/798735, que:

1º. Entre cónyuges, basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro, para desvirtuar el valor de la presunción de ganancialidad.

2º. Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cónyuges, esta la confesión de privatividad carece de efectos por sí sola, para evitar posibles fraudes. Por tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios si los cónyuges desean realmente dotarla de eficacia erga omnes .

¿Qué finalidad tiene?

Como expresa la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 370/2012, de 18 de junio , SP/SENT/679512, Ponente: Encarnacion Roca Trias: “(…) Según la doctrina más extendida, el art. 1324 CC recoge la antigua teoría sobre la confesión de la dote. En él, frente a la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC, se introduce un medio de destruir la presunción, permitiendo la confesión por parte de un cónyuge de que los bienes son propiedad del otro, facilitándose así una prueba de la autonomía de las titularidades (…)”.

Si en aplicación del art. 1361 CC se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges, el art. 1.324 CC permite probar que determinados bienes son propios de alguno uno de ellos, por medio de la confesión del otro.

¿Cuál es su naturaleza?

 La DGRN, en Resolución de 8 de junio de 2012, SP/SENT/928850, declara que “se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su pertenencia a una u otra masa patrimonial”. Se considera un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. Se destruye así el juego de las presunciones de los arts. 1.361 y 1.441 CC, creando otra presunción de privatividad que podrá ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante.

La DGRN, aunque la denomine «negocio de fijación», admite que se puede desvirtuar «por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante».

 ¿Cuáles son los requisitos y presupuestos a tener en cuenta?

 Según la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 8 de junio de 2012, SP/SENT/928850) deberá reunir los siguientes requisitos:

“a. Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos.

b. Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida.

c. La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio -y por tanto del régimen económico de gananciales-, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas».

A ellos se unen estos otros que destaca y desarrolla la Jurisprudencia:

– El autor deberá ser uno de los cónyuges, concretamente aquel a quien dicha confesión de privatividad deba perjudicar.

– Puede recaer sobre bienes que pertenezcan a la comunidad de gananciales o incluso al cónyuge que la realiza. Esta doctrina la sienta el TS, entre otras, en su Sentencia de fecha 8 de octubre de 2004, SP/SENT/61949,   y extiende su aplicación “no sólo a los casos de obtención de la privacidad de bienes que en relación con su adquisición serían gananciales, sino también a los supuestos contrarios (como regla de justa correspondencia), en cuanto un bien privativo pase a ganancial, por la declaración del que por ello resulte perjudicado: y es asimismo aplicable, por igual razón, a situaciones similares (…).”, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 10.ª, 53/2013, de 28 de enero, SP/SENT/720265.

– Tiene que ser una confesión clara, reconociendo que determinados bienes son propiedad de uno o de otro. La mera negación de la existencia de bienes gananciales no podrá considerarse como tal, porque faltaría el elemento esencial, es decir, el reconocimiento por parte de uno de ellos de que los bienes son propiedad del otro. (Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 18-6-2012, SP/SENT/679512).

– Cuando no haya constancia de si un bien es propio del confesante o es común, la manifestación de éste último no alterará en ese caso tal situación, pues no podrá ser considerada un negocio traslativo de dominio, sino un medio de prueba.

– Esa confesión no tiene por sí, eficacia traslativa sino que se limita a una constatación, un acto jurídico, por lo que no que pueda dar lugar a la adquisición de un derecho real de propiedad. (Sentencia AP Sevilla, Sec. 8.ª, 468/2013, de 4 de diciembre, SP/SENT/756911).

– Tiene eficacia probatoria inter partes, es decir en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, más concretamente de uno frente al otro, al preservar los intereses de los herederos forzosos del confesante y de los acreedores, para no blindar situaciones de posibles fraudes, como reconoce la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 847/2001, de 25 de septiembre, SP/SENT/28504.

 ¿Qué sucede con los herederos?

El art. 1324 CC establece como salvedad que tales manifestaciones, por sí solas, no perjudicarán a los herederos forzosos del confesante. De este modo, si se produjera su fallecimiento, dicha confesión no vincularía a sus legitimarios, que solo se verán afectados si la corroboran. Será precisa, por tanto, su ratificación para que sea eficaz la confesión previa sobre la privatividad del bien en cuestión. (DGRN, de 29 de febrero de 2012, SP/SENT/676122).

¿Podrá inscribirse este bien como privativo?

 La DGRN en la Resolución de 10 de abril de 2015, SP/SENT/814441, establece que para inscribir un bien como privativo por confesión es necesario que en las capitulaciones matrimoniales conste expresamente la confesión específica sobre ese bien concreto. En el caso resuelto se admite la inscripción de conformidad con los arts. 1324 CC y 95 RH, por haberse realizado la confesión con posterioridad a la adquisición de la finca, en un documento público.

Señala que “la confesión hace prueba contra su autor y produce todos sus efectos en la esfera interna y frente al propio confesante. Así, mediante dicha confesión, la presunción de ganancialidad queda destruida aunque no con carácter absoluto sino sólo con los efectos relativos que la Ley le atribuye. El propio número 6 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario admite la posibilidad de reflejar en el Registro la confesión de privatividad cuando se hiciere con posterioridad a la inscripción de la adquisición; y, como ha admitido esta Dirección General (Resolución de 27 de junio de 2003), dicha confesión puede realizarse no sólo por el cónyuge del adquirente sino por los herederos de aquél.”

En este mismo sentido se pronuncia en la Resolución de 2 de abril de 2012, SP/SENT/676153, no permitiéndose la inscripción del bien sobre el que se ha realizado la confesión, al ser esta contraria a la declaración hecha en la compraventa como ganancial, salvo que se pruebe el carácter privativo del dinero.

Natalia García blog.sepin

CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD

La confesión de privatividad: la aplicación práctica del art. 1324 CC

La confesión de privatividad regulada en el art. 1324 CC (EDL 1889/1) es, actualmente, un precepto que, pese a su brevedad, posee un contenido de una densidad y aplicación práctica importante, sobre todo respecto a su eficacia entre los cónyuges y respecto a los herederos forzosos del confesante y los acreedores de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.

En el presente trabajo analizaré las diferentes posturas y opiniones doctrinales respecto a los principales problemas de interpretación del art. 1324 CC, así como la jurisprudencia de nuestro TS y de la DGRN. Junto a la aséptica exposición de las diferentes posturas tomaré partido por las tesis que me resultan más coherentes y útiles, desde un punto de vista práctico. Por último, expondré la relación entre el art. 1324 CC y la normativa hipotecaria, así como su coherencia con las tesis defendidas en el presente trabajo.

I. Antecedentes legislativos, concepto y justificación de la confesión de privatividad

La introducción de la actual redacción del art. 1324 CC se produjo por medio de la Ley 11/1981, de 13 de mayo (1), (EDL 1981/2521). Como antecedentes inmediatamente anteriores DE LOS MOZOS (2) cita los arts 13444 y 1345 en su anterior redacción referidos a la técnica de la dote confesada. Con anterioridad, la implantación de la confesión de privatividad se había encontrado con las trabas derivadas de la inmutabilidad del régimen económico matrimonial(3), la prohibición de contratar entre cónyuges y las cautelas propias de un precepto que podía ser utilizado como canal de fraude de terceros.(4)

Las dos primeras trabas quedaron sin sentido admitida la inmutabilidad del régimen económico matrimonial (Ley 14/1975, de 2 de mayo, EDL 1975/1123) y la posibilidad de que los cónyuges celebren toda clase de contratos entre sí (art.1323 CC); la tercera, como veremos, ha determinado la redacción del actual precepto y los efectos de la confesión. De esta forma, en la actualidad el art. 1324 establece que: “Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.”

Por confesión, podemos entender, según la RAE: “la declaración que alguien hace de lo que sabe, espontáneamente o preguntado por otro.” Esta definición es acertada como punto de partida ya que, como bien señala ALCAÍN MARTÍNEZ, la confesión de privatividad es “básica y generalmente una declaración de conocimiento.”(5) Pues bien, en la actual confesión de privatividad, cuando el precepto se refiere a “confesión” MONTERO AROCA, mantiene que la palabra confesión no se refiere a la confesión, en sentido procesal que tenía la antigua LEC 1881, como acto de prueba sino como cualquier acto acreditativo en el que uno de los cónyuges admita de forma clara que un bien no es de la sociedad de gananciales, teniendo la condición de privativo del otro cónyuges(6); la certeza de dicha afirmación, como veremos en las siguientes líneas no es tan exacta.

Pero no vamos a desentrañar tan pronto los entresijos del precepto y, como una buena novela, debemos ir, poco a poco, desenmarañando tan interesante y complejo precepto. Para continuar con una primera aproximación, el art. 1324 CC es necesario ponerlo en relación, desde un primer momento con el art. 1361 CC, en el caso de la sociedad de gananciales y con el artículo 1441 CC en relación a la separación de bienes, ya que, al encontrarse ubicado en las disposiciones generales la mayoría de la doctrina apuesta por aplicarlo a todo régimen económico matrimonial(7) (STS 19 de julio de 2002, EDJ 2002/28319); no obstante, es innegable que la verdadera aplicación e interés del art. 1324 CC, será su habilidad para destruir la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC.

II. Eficacia de la confesión de privatividad

A) Eficacia entre los cónyuges

Podemos afirmar con carácter general que la eficacia de la confesión entre cónyuges es la de ser prueba “bastante” para destruir las presunciones legales. Como señala la STS de 18 de julio de 1994 (EDJ 1994/11837) “La confesión por sí sola (actualmente recogida en el artículo vigente 1324 del Código Civil), no constituye prueba absoluta y no cabe desarticularla del resto del armazón probatorio, para darle así carácter prevalente, que haría inútil las demás probanzas, toda vez que debe de ser apreciada conjuntamente con todas las restantes.”

En la misma línea se sitúa MONTERO AROCA, que admite la posibilidad de que pueda intentarse prueba en contrario, incluso entre cónyuges, aunque reconoce su dificultad. De esta forma, la siguiente afirmación que podemos establecer es que la confesión de privatividad actuaría como un medio de prueba de un negocio jurídico y no un negocio jurídico en sí mismo. Para SÁNCHEZ HERNÁNDEZ (8) es necesario determinar cuándo estamos ante un negocio jurídico translativo, cuando ante un negocio de fijación -que trata de dotar de certidumbre a una situación jurídica previa carente de ella- y cuando estamos ante una auténtica prueba de confesión -judicial o extrajudicial-, con un valor meramente probatorio. A mi juicio, y al amparo de la doctrina jurisprudencial del TS, es innegable que el Alto Tribunal considera a la confesión de privatividad como un medio de prueba suficiente entre cónyuges e insuficiente en relación a los herederos forzosos y acreedores; es decir, entre los cónyuges, aún siendo suficiente y hábil por sí sola para destruir las presunciones de comunidad vigentes, puede ser desvirtuada por otras pruebas del carácter ganancial o privativo del confesante. Por su parte, en relación a los hederos forzosos y acreedores no es suficiente debiendo ser acreditado por otros medios de prueba la privatividad del cónyuge del confesante.

Continuando con la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal la STS de 26 de septiembre de 1996 (EDJ 1996/6758), que el precepto “no supuso la introducción de ninguna variación en perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a la legislación anterior, estableciendo, tan sólo, un instrumento probatorio en torno a la apreciación valorativa sobre determinados bienes existentes en el matrimonio”.

En la misma línea la STS de 25 de septiembre de 2001 (EDJ 2001/31004) señala que: “el artículo 1324 contempla una prueba lícita, que se presenta perjudicial a los intereses económicos del que la presta.” Para DIEZ SOTO, sin perjuicio de que se trata de una norma de carácter probatorio, debe entenderse en un sentido más amplio que el puramente procesal ya que no sólo tiene el precepto una eficacia en el ámbito judicial sino extrajudicial, afectando a la administración y disposición de los bienes de los bienes, régimen de responsabilidad y ámbito registral.(9) La misma consideración de la confesión de privatividad como prueba bastante es aseverada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en RDGRN de 13 de febrero de 1999 (EDD 1999/4683) establece que señala que: “la confesión de privatividad no aparece configurada en nuestro ordenamiento como una declaración de voluntad que fija frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere (sin perjuicio de su posible impugnación si se efectúa en fraude o perjuicio de terceros o no se corresponde con la realidad), sino como un simple medio de prueba de esta circunstancia, que opera en la esfera interconyugal y que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361 del Código Civil (cfr. arts 1232, 1239 y 1324 CC); pero no lo es menos que la presunción de ganancialidad tampoco es un título de atribución legal de esa cualidad a los bienes del matrimonio en tanto no conste que pertenecen privativamente a uno u otro cónyuge -o a ambos pro indiviso-, sino uno más de los medios de prueba.”

Pese a la identificación de la confesión de privatividad como un medio de prueba hábil por sí mismo para destruir las presunciones legales de comunidad, en alguna ocasión el TS le ha dado eficacia traslativa, como en la STS de 18 de mayo de 1992 (EDJ 1992/4870) en la que reconociendo que una vivienda tenía claro carácter ganancial, debe atenderse a los actos posteriores de los cónyuges -confesión de privatividad- que modificaron tal carácter.

El principal problema de tal tesis viene configurado por el título por el cual se produce la transmisión que el Alto Tribunal lo determina en la cesión del derecho.

Coincido con ÁVILA ALVAREZ (10), en que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición y la confesión de privatividad, no es un contrato.

Para otros autores, la confesión de privatividad se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su partencia a una u otra masa patrimonial; no obstante, esta afirmación difícilmente se cohonesta con la posibilidad de prueba en contrario que, como hemos visto proclama el TS. De esta forma, pese a lo mantenido por la STS de 1992(11), considero que con posterioridad el TS ha mantenido la tesis de la prueba suficiente (STS 18 de julio de 1994, EDJ 1994/11837, 25 de septiembre de 2001, EDJ 2001/31004). En resumen, y tras analizar las diferentes opciones propuestas entiendo que, respecto de los cónyuges la confesión de privatividad se configura como un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. En definitiva, destruye el juego de las presunciones de los arts. 1361 y 1441 CC, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante.

La confesión de privatividad se configura así como una norma de contenido claramente procesal que atribuye un efecto relevante al reconocimiento que el cónyuge confesante haga en relación con el carácter privativo de un bien matrimonial, efecto mucho más amplio que el de una norma posterior, como es el art. 316 LEC,(12) (EDL 2000/77463).

En definitiva, el efecto entre los cónyuges aparece resumido en el Fundamento de Derecho cuarto de la STS de 8 de octubre de 2004 (EDJ 2004/143899) cuando el Alto Tribunal manifiesta que se trata, de una “fuerte” presunción legal, que se establece por encima de la regla común del onus probandi y que evita tener que acudir a la prueba corriente de las presunciones, si bien no con el carácter de presunción iuris et de iure, sino que cabe prueba en contrario(13).; es decir invierte las presunciones del art. 1361 y 1441 CC, estableciendo una “presunción de privatividad” que para ser destruida necesita una “fuerte” prueba en contrario. Sobre esta cuestión me resulta especialmente esclarecedor el comentario que de dicha sentencia realiza SABORIDO SÁNCHEZ(14), señala dicha autora que estamos en presencia de dos pruebas: de un lado tenemos la confesión como prueba tasada o legal (similar a la establecida en el art. 316 LEC actual, si se dan sus requisitos), cuya valoración la establece la Ley -la privatividad del bien-, y de otro lado la prueba libre que va dirigida demostrar la falsedad de tal declaración, dejando el legislador en este tipo de prueba que el juez se forme su propia convicción, en contraposición con las normas legales de valoración. Pero, esta contraposición no significa que la prueba tasada o legal excluya a la prueba libre, sino que para el éxito procesal de esta última, sería necesaria “una deducción racional a través de unos datos fijados con certeza, mediante unas reglas de valoración como son las máximas de la experiencia”.

B) Eficacia respecto de los herederos forzosos del confesante y respecto de los acreedores de la comunidad o de cada uno de los cónyuges

1. La eficacia respecto a los herederos forzosos

En cuanto a la eficacia de la confesión de privatividad, respecto de los herederos forzosos del confesante podemos encontrar dos corrientes doctrinales:

a) La teoría de la ineficacia

Para esta corriente doctrinal los legitimarios pueden ignorar la confesión de privatividad, de forma que éstos pueden actuar como si no hubiese existido tal confesión de forma que:

– Los legitimarios deben consentir la enajenación del bien confesado.

– Los legitimarios tienen derecho a dirigirse contra la mitad de los confesados aunque existan otros bienes con los que recibir sus legítimas.

Para los autores que defienden esta tesis la expresión “no perjudicará”, se refiere a total ineficacia respecto de los legitimarios y acreedores, pudiendo éstos desconocerla y apoyarse en las presunciones del art. 1361 y 1441 CC; la razón fundamental para apoyar esta tesis es según DIEZ PICAZO Y GULLÓN, que, en cualquier caso, los herederos forzosos se verían perjudicados por la confesión, porque tendrían que litigar para evitar el daño que les produce.

Sobre las consecuencias prácticas de la teoría de la ineficacia ALCAÍN MARTÍNEZ; señala:

– Para el cómputo de la legítima cuentan con la mitad del valor de los bienes sobre los que recayó la confesión.

-Los legitimarios deben prestar su consentimiento para enajenarlos antes de la liquidación de la sociedad conyugal.

-Los legitimarios tienen derecho a satisfacer con esa mitad su legítima, aunque existan otros bienes.

b) La teoría de la eficacia no perjudicial

Ésta opción, que es mantenida por algunos autores(15), supone interpretar el art. 1324 en el sentido de que la confesión de privatividad es válida y eficaz, aunque los legitimarios pueden ejercitar las acciones ya previstas en el Ordenamiento Jurídico, especialmente la acción de reducción de donaciones por inoficiosidad, si aquella les perjudica.

De esta forma podrían presentarse, según esta tesis, dos supuestos, según que la confesión de haya realizado inter vivos o mortis causa: si es inter vivos la acción a ejercitar sería la de reducción de donaciones y si la confesión fuese mortis causa la acción a ejercitar sería la reducción de legados.

Veamos los efectos:

– Confesión Inter vivos: El testador puede haber hecho en vida donaciones que impidan al legitimario (heredero forzoso) recibir su legítima o haber ordenado legados que, junto con las donaciones inter vivos o por sí solos, agoten la parte de libre disposición de su herencia.

Para ello prevé el art. 636 CC que una persona no pueda dar por donación más de lo que pueda dar por testamento. Para ver si se infringe este derecho es necesario que, a la muerte del causante, se determine cuál es la parte de libre disposición de la herencia, de forma que sea posible determinar si la donación que el causante hizo en vida infringe o no el citado artículo.

De esta forma la manera de proceder impone que, conforme al art. 818 CC se sume el relictum más el donatum, a fin de comprobar si lo donado excede o no del límite del 636.

Pues bien, para los defensores de esta tesis, en el donatum, habría que incluir los bienes que, en vida del causante se han considerado privativos de su cónyuge por confesión de aquel.

– Mortis causa: Por su parte, en caso de que la confesión se hubiese realizado mortis causa, parece que lo procedente sería tratarlo como un legado, procediendo la acción de reducción prevista en el art. 817 CC.

Para ALCAÍN MARTÍNEZ los efectos prácticos de la tesis de la eficacia no perjudicial conducirían a que:

– Antes de la liquidación en cónyuge viudo o sus herederos pueden enajenar por sí solos tales bienes sin la necesidad de contar con el consentimiento de los legitimarios del confesante. Los legitimarios deben respetar los actos del causante, mientras no les perjudiquen realmente. Se considerarán, asimismo, desvirtuadas las presunciones de comunidad respecto a la gestión de los bienes confesados.

– Al liquidar la sociedad conyugal se debe pagar en primer lugar a los acreedores del confesante; después se determinará el caudal hereditario y se procederá al cómputo de las legítimas según los arts. 818 y 819 CC. Si en el caudal hereditario hubiera bienes suficientes para pagar las legítimas se hará con bienes distintos de los confesados; pero, si no hubiese suficientes, habría, en primer lugar que reducir los legados (817 y 820 CC); reducir las donaciones (654 y 656 CC) y, sólo después de estas operaciones, sin haber podido satisfacer su legítima los legitimarios podrán impugnar la confesión.

Analizando los efectos de la tesis de la eficacia no perjudicial considero que ésta parte de un error; la afirmación de que la confesión de privatividad es un negocio traslativo de dominio. Como hemos sostenido anteriormente, la confesión de privatividad no es un negocio traslativo y, por ello no se la puede tratar como tal. De esta forma, mediante la confesión no se produce transmisión patrimonial alguna, como sí ocurre con una donación o un legado que trasmiten la propiedad del bien. Por ello, no es acertado acudir a las acciones de reducción de legados y donaciones porque no puede presumirse que el cónyuge confesante realiza una donación ni un legado.

La solución al problema es mucho más sencilla a mi juicio, de forma que los legitimarios deben actuar apoyándose en las presunciones establecidas en los arts. 1361 y 1441 CC; Así los efectos de dichas presunciones determinarán que se compute el bien en el cálculo del art. 818 CC, pero no como donatum, sino como relictum, por aplicación de las presunciones legales referidas.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su RDGRN de 13 de junio de 2003, ante un caso de adjudicación de herencia de un bien inscrito por confesión afirma que para destruir la presunción de ganancialidad, una vez disuelta la sociedad de gananciales por fallecimiento del confesante, es necesaria la intervención de los legitimarios que deben aceptar que el bien se excluya del inventario, de forma que sólo si ratifican el carácter éste se excluiría del inventario(16). Con esta afirmación la DGRN confirma que los legitimarios no deben pleitear, sino, si consideran que el bien no es privativo pueden, sencillamente, no ratificar tal carácter aplicándose, sin más la presunción de ganancialidad. Como he expuesto anteriormente, vistos los efectos de una u otra opción me ratifico en mi defensa de la teoría de la ineficacia.

2. La eficacia respecto a los acreedores

Según BARCELÓ DOMENECH, la más importante proyección de la norma (1324 CC) entra dentro de la esfera de los acreedores ya que de lo que hablamos es de la posibilidad de fraude a los acreedores que se operaría por la confesión de que un determinado bien no pertenece al cónyuge deudor sino a su consorte. (17)

La primera cuestión a plantearse es, a qué acreedores se refiere. Parece lógico pensar que únicamente se refiere a los del confesante porque a los del no confesante les beneficia.

En segundo lugar, el precepto se refiere a los “acreedores de la comunidad”. Sobre este particular es obligado precisar que la comunidad se debe referir, bien a la sociedad de gananciales -en régimen de sociedad de gananciales-, o bien a la comunidad romana formada por dos cónyuges en separación de bienes.

El obstáculo que encontramos es que ninguna de la anteriores “comunidades” tiene personalidad jurídica a los efectos de poder ser deudores como tales sino, que, son sus miembros los deudores.

Así, refiriéndonos al régimen de sociedad de gananciales, no existen deudas de la sociedad sino deudas contraídas por los cónyuges de las que responderá la sociedad de gananciales o bien deudas que son a cargo de los bienes gananciales (1362, 1365, y 1369 CC). De esta forma como acreedores de la comunidad debemos entender aquellos que ostenten deudas que sean de cargo o de responsabilidad de los bienes gananciales.

Por otra parte, al igual que manifesté acerca de los legitimarios entiendo que por la expresión “no perjudicará”, el precepto debe interpretarse como sí la confesión no se hubiese realizado, conservando, de esta forma los acreedores la posibilidad de dirigirse contra los bienes objeto de la confesión como si nunca hubieran dejado de ser gananciales o comunes a ambos cónyuges (separación de bienes), ya que, en defecto de eficacia de la confesión se aplicarían las presunciones legales (1361 y 1441 CC); todo ello, claro está salvo prueba en contrario.

Considero que la misma idea gira en torno a la RDGRN 5 de marzo de 1999, que señala: “El limitado efecto de la confesión de privatividad que sólo opera en el ámbito interconyugal (cfr. arts. 1232 y 1324 CC), sin perjudicar a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores comunes o de uno de los cónyuges, lo que implica que dicha confesión no es suficiente para desvirtuar la presunción de ganancialidad en perjuicio de éstos.” De esta forma, tanto los herederos forzosos como los acreedores podrían actuar como si dichos bienes fuese gananciales, en cualquier caso. Otra de las cuestiones que surgen de la lectura del precepto recogido en el art. 1324 CC es a qué acreedores se refiere, ¿a los anteriores o a los posteriores a la confesión? Al referirnos a los acreedores debemos entender que son los anteriores a la confesión por dos razones fundamentalmente:

a) Si el art. 1317 permite la modificación de régimen económico matrimonial y limita la protección de los acreedores anteriores a dicha modificación, la protección de los acreedores en la confesión de privatividad no puede ser más amplia.

b) Si se trata de una confesión sobre bienes inmuebles constará en el R de la P de forma que quién adquiera derechos con posterioridad le será oponible la publicidad registral.

Por su parte, entiendo que, al igual que con los herederos forzosos los acreedores podrán dirigirse contra los bienes como si fueran gananciales, sin necesidad de acreditar fraude, ni de demostrar que se tiene otro bien con el que cobrar el crédito-acción pauliana-, ya que son ellos los que deciden sobre qué bienes dirigirse sin tener limitación alguna, ya que la confesión, frente a ellos y a salvo de otro medio de prueba es completamente ineficaz (18). No obstante, mi opinión no es compartida por otros autores como BLANQUER UBEROS (19) que señalan que identificar perjuicio e ineficacia es simplista y que el art. 1324 CC implica que el acreedor sólo podrá dirigirse contra los bienes objeto de la confesión subsidiariamente, cuando no pueda realizar su crédito con otros bienes. Analizando la acción Pauliana el art. 1111 CC señala que los acreedores pueden impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. De la misma forma los arts. 1290 y 1291 CC establecen que un acreedor puede rescindir un contrato cuando sea celebrado en fraude de acreedores, siempre que éstos no puedan de otro modo cobrar sus créditos. A mi juicio y sobre la base de estos preceptos, la tesis tiene tres importantes puntos débiles:

1.- Para la acción Pauliana se exige que el deudor actúe con intención de defraudar a sus acreedores. Pues bien, el art. 1324 CC no exige la concurrencia de tal intención fraudulenta de forma que el acreedor puede desconocer la confesión sin necesidad de acreditar mala fe alguna por parte del deudor. Exigir la acreditación del fraude limita enormemente las posibilidades del acreedor.

No es aplicable a mi juicio el art. 1297 CC que establece la presunción de fraude en los contratos en virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito, ya que, como tal, la confesión de privatividad no es un negocio traslativo de dominio.

2.- Asimismo, la acción Pauliana es una acción subsidiaria, de forma que el acreedor sólo puede acudir a ella cuando el deudor no tiene otros bienes para cobrarse. Pues bien, el art. 1324 CC no exige esta subsidiariedad, ya que el acreedor podrá elegir sobre qué bienes cobra sus deudas, ignorando la confesión de forma que los bienes objeto de la misma no habrán dejado nunca de pertenecer al patrimonio común de los cónyuges, salvo prueba en contrario.

3.- De aceptarse que el art. 1324 CC se refiere a la acción Pauliana, el inciso final de dicho artículo relativo a que la confesión no perjudicará a los acreedores, sería inútil ya que los acreedores disponen de los preceptos correspondientes a la rescisión por fraude sin tener que acudir al 1324 CC. En conclusión, considero que lo que establece el art. 1324 CC es una ineficacia de la confesión frente a acreedores que pueden actuar como si la misma no se hubiera realizado.

III. Clases de confesión de privatividad

A) La confesión de privatividad en cuanto a su forma

1.- Confesión extrajudicial

Considero siguiendo a JIMENEZ CONDE (20) que la confesión extrajudicial es la declaración de conocimiento verificada por el litigante fuera y antes de iniciarse el proceso, admitiendo ser cierto un hecho jurídicamente desfavorable; declaración que es hecha valer luego en el proceso con objeto de ser prueba bastante del hecho en ella reconocido. Sobre la confesión extrajudicial ha tenido ocasión de pronunciarse el TS, en sentencia de 22 de febrero de 2000 (EDJ 2000/3081) afirmando que la confesión extrajudicial no es superior a las demás probanzas y no las puede menoscabar, debiendo ser valorada como un elemento más. No obstante entiendo que la confesión de privatividad del art. 1324 tiene un plus de importancia ya que, por si sola puede destruir las presunciones de los art. 1361 CC, fundamentalmente y 1441 CC. Por su parte esta declaración tiene valor como prueba tanto respecto a las emitidas con posterioridad a la reforma de 13 de mayo de 1981, como respecto de las emitidas con anterioridad según afirma la RDGRN de 2 de octubre de 1984 (EDD 1984/6869) (21).

a) Inter vivos: En principio la confesión extrajudicial inter vivos podrá tener cualquier forma, si bien, será conveniente la escritura pública por sus evidentes peculiaridades probatorias (319 LEC).

Al margen de la escritura pública existen otras formas en que puede aparecer la confesión de privatividad extrajudicial. En alguna ocasión la confesión de privatividad se ha realizado en el propio convenio regulador (22), que tiene una especial eficacia habida cuenta de que los cónyuges al separarse o divorciarse y, para redactar el convenio regulador, normalmente se encuentran asesorados por Letrado, lo que da a dicha confesión un especial carácter probatorio (SAP de Málaga, Sección 6B, rec. 1095/2006, de 27 de febrero de 2007).

b) Mortis Causa: A diferencia de la confesión mortis causa ésta deberá cumplir los requisitos formales del testamento. Sobre esta cuestión podemos diferenciar, por su forma, entre testamento común o especial, y dentro de los primeros el testamento ológrafo, el testamento abierto y el testamento cerrado. Serán especiales el testamento militar, el marítimo y el hecho en país extranjero (arts. 676 y 677 CC). La virtualidad práctica de la confesión realizada mortis causa es que, al tener efecto una vez fallecido el confesante, se aplicaría directamente el inciso final del núm. 4 del art. 95 del Reglamento Hipotecario (EDL 1947/13) de forma que::1.- Los herederos forzosos podrán obviar tal confesión actuando como sí no se hubiera realizado y teniendo en cuenta el valor (o su parte correspondiente) de los bienes confesados para calcular sus correspondientes legítimas.

2.- El cónyuge favorecido por la confesión no podrá realizar actos de disposición de tales bienes hasta que tal confesión no quede ratificada por los herederos forzosos. Por otra parte, debemos apuntar la aplicación a estos supuestos de los arts. 1082 y 1083 CC. De esta forma, los acreedores del causante reconocidos como tales, “podrán oponerse a la partición de la herencia hasta que se le paguen o afiancen sus créditos.” Se trataría en este caso de los acreedores del cónyuge confesante, a los que por aplicación del art. 1324 CC no les perjudicaría la confesión de forma que podrían oponerse a la partición por este motivo hasta que no se les afiance o se les pague sus créditos. Los acreedores reconocidos son los reconocidos por los propios herederos, los que tengan un crédito que conste en documento que haga prueba plena y los que prueben en juicio sus créditos. De la misma forma “los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.” Se trata en este caso de la intervención en la propia partición; DIEZ PICAZO, extiende a los propios acreedores hereditarios la posibilidad de intervenir en la partición. En definitiva, tanto los acreedores del causante, como los acreedores del cónyuge beneficiario de la confesión (que normalmente será también heredero) podrán intervenir en la partición, haciendo efectivo así su derecho a desconocer o no tener en cuenta la propia confesión de privatividad realizada por el causante en su testamento.

2.- La confesión judicial

Como confesión judicial entendemos aquella que se formula conforme los arts. 301 y ss LEC.

Es de extraordinaria importancia la confesión en juicio habida cuenta que el art. 316 LEC lo considera prueba legal; es decir, la confesión de privatividad, por cuando perjudica al que la realiza deberá ser tenida por cierta si bien, deben darse, a mi juicio dos requisitos para que alcance éste significado:

– El cónyuge confesante debe manifestar hechos, es decir, no cabe que diga, sin más que el bien es privativo de otro cónyuge, sino que debe manifestar el porqué lo es; se trata en definitiva de una confesión casualizada (por ejemplo, puede el cónyuge manifestar que el dinero invertido es de una herencia, o una indemnización de un accidente de tráfico por daños personales, etc.). Éste es el sentido de la expresión “intervino personalmente”; bien de forma directa o indirecta.

– Los hechos de los que se deriva el carácter privativo no deben ser contradichos por el resto de pruebas que se practiquen, ya que, si así fuera, su carácter probatorio quedaría eclipsado o contradicho por otras pruebas que apuntaran a lo contrario. En esta misma línea se pronuncia parte de la doctrina que señala como requisitos de la confesión de privatividad:

a.- Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos.

b.- Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge exista incertidumbre acerca de la naturaleza de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza, ganancial o privativa claramente definida.

c.- La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio -y por tanto del régimen económico de gananciales-, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga el art. 316.1 LEC, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas.

A mi juicio, la confesión judicial, tanto antes como después de la disolución se trata de una prueba bastante, no obstante, y en cualquier caso el juzgador puede desconocerla como consecuencia de otras pruebas que demuestren de forma indubitada la pertenencia del bien a la sociedad de gananciales o al cónyuge confesante, ya que, el ámbito objetivo de la confesión debe ser un bien cuya pertenencia a un patrimonio sea dudosa.

A pesar de lo dicho SERRANO ALONSO, se plantea la relación entre los arts. 1324 CC y 316 LEC, y la posible derogación del precepto del CC por ser el art. 316 LEC norma posterior.

Según este autor cabrían dos opciones:

a) Entender que el art. 316 LEC por ser norma posterior y configurarse como parte de un nuevo sistema probatorio conforme al cual desaparecen los arts. 1214, 1215 y 1231 a 1253 CC, es de aplicación preferente y habría que concluir que el art. 1324 CC estaría tácitamente derogado y que la confesión de uno de los cónyuges no es más que una prueba más que, por sí sola, no atribuye la condición de privativo a un bien.

b) También es posible mantener la particularidad del contenido del art. 1324 CC con carácter especial y que el legislador al establecer un nuevo sistema normativo en la LEC quiso mantener esta peculiaridad, ya que si no hubiese sido así la Disposición Derogatoria Única núm. 2.1º LEC la habría incluido entre sus preceptos derogados.

En mi opinión, el art. 1324 CC está plenamente vigente pero hay que interpretarlo conforme la doctrina del TS que señala que se trata de una prueba bastante, pero susceptible de prueba en contrario.

No creo que esta interpretación sea contraria al contenido del art. 316 LEC, ya que si la confesión se hace en juicio -única situación en la que es aplicable el art. 316 LEC- el juzgador y las partes podrán indagar en la propia confesión pudiendo ésta, como consecuencia de las contradicciones del cónyuge confesante perder el valor probatorio que le otorga el art. 1324 CC, e incluso probar lo contrario.

B) La confesión de privatividad en cuanto a su contenido

Asimismo, junto a su forma, podemos clasificar la confesión de privatividad en cuanto a su contenido. Como señala BLANQUER UBEROS, la confesión de privatividad puede ser simple o compleja; será simple cuando el cónyuge se limita a reconocer la privatividad del bien del otro cónyuge y será compleja cuando se realiza un reconocimiento justificado o argumentado. A mi juicio, la confesión compleja tiene una especial fuerza probatoria cuando se realiza en juicio ya que es sometida a contradicción y, si tras el filtro de la contradicción es capaz de formar la convección del juez, se conforma con una prueba bastante dotada de una evidente fuerza.

IV. El momento de la confesión de privatividad

Para algún autor la confesión de privatividad debe realizarse, bien constante el matrimonio, bien una vez disuelto, antes de la liquidación de la sociedad conyugal. No obstante otros autores como RIVERA PONT (23), mantienen que la confesión debe tener lugar en el momento de la adquisición del bien, ya que si se hiciera con posterioridad, la confesión operaría -contrariamente a su naturaleza- como un título traslativo de dominio.

Asimismo, señala esta autora que si se admitiera la confesión con posterioridad al momento de la adquisición se trataría de un medio de eludir la tributación de los contratos celebrados entre cónyuges (art. 1323 CC). No obstante la DGRN en su Resolución de 27 de junio de 2003 admite la posibilidad de reflejar la confesión de privatividad cuando se hiciese con posterioridad a la inscripción de la adquisición.

V. Ámbito objetivo de la confesión de privatividad

La confesión de privatividad debe recaer sobre bienes sobre los que existe incertidumbre sobre la masa patrimonial a la que pertenecen ya que, si existe certeza sobre éste extremo, no sería suficiente la confesión para probar lo contrario (24). Éste es el sentir de la STS de 15 de enero de 2001 (EDJ 2001/340) que señala que: “En cuanto a la segunda de aquellas decisiones, la de confesión de privatividad del inmueble litigioso, no puede entenderse válidamente cuestionada por afectar a un bien presuntamente común en principio -sólo los que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código Civil y el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario , como es aquí el caso, pueden ser objeto de la confesión que como medio probatorio de lo que ya era así en realidad establece el art. 1324 del Código»

VI. Ámbito subjetivo de la confesión de privatividad

En cuanto a la persona que debe emitir la declaración de voluntad confesante considero que debe ser uno de los cónyuges. De esta forma estoy con RIVERA FERNÁNDEZ (25), en que no necesariamente debe ser el cónyuge que le perjudique, ya que en los casos de fraude de acreedores al confesante le beneficia que el bien se tenga como privativo de su cónyuge para mantenerlo fuera del alcance de aquellos.

VII. Impugnación de la confesión por vicios del consentimiento. La simulación de la confesión

Continuando en nuestra intención de abarcar todos aquellos aspectos de relevancia e interés respecto al art. 1324 CC, no podemos olvidar que la confesión de privatividad no es más que una manifestación de voluntad y, como tal puede ser impugnada si concurren vicios del consentimiento (error, violencia o intimidación) o bien probando que voluntad fue simulada o falsa (SSTS 2 de febrero 1951 y 28 de octubre de 1965). Este tipo de acciones las podrán ejercitar sujetos distintos de los acreedores anteriores a la confesión y a los legitimarios, ya que, éstos, como hemos defendido anteriormente no tienen que ejercitar acción alguna, al ser ineficaz la confesión respecto a ellos.

A) La confesión realizada con error, dolo, violencia o intimidación del confesante

La confesión supone, al fin y al cabo, una manifestación de voluntad del confesante, que puede ser prestada por error. Podemos definir el error como “la falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno, y que opera como presupuesto para la realización del negocio: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera”; es el error propio o error-vicio. Para que el error tenga relevancia debe de haberse podido evitar con una diligencia normal; se trata del error excusable (STS 14 de febrero de 1994); de la misma forma debe haber sido determinante para emitir la declaración de voluntad (1266 CC).

En lo que respecta a la confesión de privatividad cabrían dos tipos de errores:

1.- Error de hecho consistente en la creencia errónea de que el peculio con el que se adquiere el bien proviene de una fuente privativa de ingresos (una herencia, una indemnización, etc). Hay que recordar que el bien se adquiere constante el matrimonio, razón por la cual se aplican las presunciones de los arts. 1361 y 1441 CC; así, cuando uno de los cónyuges confiesa que un bien que se adquiere es privativo responde a la creencia de que el dinero con el que se adquiere es privativo del otro. Es, por tanto el error sobre dicho extremo el que puede determinar que la declaración de voluntad confesoria esté viciada por error.

2.- Error de Derecho consistente en la creencia que un bien, por razones legales es privativo del otro cónyuge. No es un error sobre el origen privativo del dinero, sino un error sobre la norma aplicable para que dicho dinero sea privativo. Por ejemplo, imaginemos que uno de los cónyuges gana un dinero en la lotería y el otro cónyuge piensa que dicho dinero es privativo y confiesa, ante notario que dicho bien es privativo de su esposo, en la firme creencia de que los premios de la lotería son privativos; pues bien, el confesante habría incurrido en un error de Derecho.

En ambos casos la prueba del error incumbe a quién lo alega (STS 30 de septiembre de 1963).

De la misma forma cabría, al amparo de los arts. 1267 a 1270 CC, que la declaración de voluntad del confesante estuviera viciada por dolo, violencia o intimidación, si bien es menos habitual.

B) La simulación en la confesión de privatividad

Según la definición clásica de WINDCHEID la simulación es “la declaración de una voluntad no verdadera, que se hace para que nazca la apariencia de un negocio jurídico”. La posibilidad de aplicar la simulación a la declaración de voluntad confesoria viene recogida de forma expresa en la STS en su sentencia de 8 de octubre de 2004 (EDJ 2004/143899). Sobre esta sentencia y según SABORIDO SÁNCHEZ, la prueba de la simulación, deducida por el juzgador mediante elementos de prueba sobre los que éste puede, mediante las máximas de la experiencia concluirla su concurrencia, se constituye como factible destrucción de la presunción mediante la prueba en contrario. No obstante lo anterior, la prueba debe ser importante y cumplida, habida cuenta del efecto de la doctrina de los actos propios. El TS se ha ocupado de aclarar en sus recientes sentencias de 16 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/126860) y 27 de septiembre de 2005 (EDJ 2005/149438) que “es muy reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables.” Según ha establecido la doctrina jurisprudencial citada para que los actos propios sean vinculantes, deben causar estado, definiendo la inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo. Además, el acto debe estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención o situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse en los supuestos en los que hay error, ignorancia conocimiento equivocado o mera tolerancia (26). Así las cosas, si bien cabe prueba en contrario de la confesión, si quién la articula es el propio confesante, por el propio juego de la doctrina de los actos propios, éste, para destruir los efectos de la confesión debe acreditar cumplidamente su error, ignorado conocimiento, violencia, intimidación o simulación. El propio TS ha admitido, sensu contrario, la posibilidad de aplicar la simulación a la confesión de privatividad en su sentencia de 29 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/325613), que señala que: “la confesión de privatividad no tiene per se eficacia traslativa ni atribuye título; se limita a constatar que unos determinados bienes tienen como titular exclusivo a uno de los cónyuges y no la masa ganancial. Por ello, para que fuera posible aplicar a esta confesión las reglas de la simulación, que es lo que la recurrente pretende en los dos primeros motivos del recurso, deberían haberse probado en el pleito las circunstancias de la simulación.” De esta forma, si se acreditan tales requisitos es posible destruir la presunción que supone la confesión de privatividad. Destruida la presunción de privatividad creada mediante la confesión se volvería a la presunción de ganancialidad, que continúa vigente. Pero, ¿qué prueba se debe articular para acreditar la simulación? Jurisprudencialmente se ha tornado especialmente útil la prueba de presunciones, tales como que quién aparentemente transmita el derecho se comporte como titular (STS 29 de enero de 1992, EDJ 1992/726), que no conste la entrega del precio (STS 7 de enero 1992, EDJ 1992/76), que no se tenga dinero para adquirir el bien.

En el ámbito específico de la presunción de privatividad será especialmente útil acreditar que: 1) el bien se ha adquirido varios años después de contraer matrimonio; 2) que no se ha producido herencia ni donación de bienes ni de dinero a favor del cónyuge a cuyo patrimonio se atribuye el bien; 3) que no consten depósitos de dinero procedentes del tiempo de soltería del cónyuge a cuyo patrimonio se atribuye el bien, o que éste no haya trabajado nunca; 4) la venta de bienes gananciales en fechas próximas a la adquisición del bien cuya privatividad se confiesa.

No obstante insistimos la prueba de la simulación, por aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, debe ser especialmente fuerte y clara habida cuenta de la “fuerte presunción” que establece el art. 1324 CC.

VIII. Confesión de privatividad y Registro de la Propiedad

Conforme al art. 95.4 del Reglamento Hipotecario: “Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia.”

La primera cuestión a resolver se refiere a la limitación que se impone al cónyuge del confesante, una vez fallecido éste, que dura hasta que el carácter privativo del bien resulte de la partición. Resulta a mi juicio extraña esta limitación ya que, en la práctica, un bien que se considera privativo del cónyuge supérstite no debería aparecer en el caudal relicto, ya que en éste sólo aparecerán los bienes privativos del causante y la mitad de los gananciales.

A lo que parece aludir el precepto, en plena coherencia con el art. 1324 CC, es que para los herederos forzosos, el bien deberá seguir siendo ganancial, salvo que ellos mismos, a la hora de hacer la liquidación de gananciales y la partición de la herencia ratifiquen la privatividad del bien por parte del cónyuge supérstite, de forma expresa o tácita(27).Cuando se realiza de forma expresa no parece haber mayor problema; sin embargo, cuando se realiza de forma tácita se me plantea la posibilidad de que no habiendo incluido el bien en la liquidación de los bienes gananciales se intente posteriormente mediante el ejercicio de una acción de adición(28), por lo que el bien no sería plenamente privativo del cónyuge supérstite hasta que no transcurriera el plazo de prescripción de dicha acción.

Sobre el alcance de la limitación que establece el art. 95.4 RH, se pronuncia la RDGRN de 13 de junio de 2003 en lo siguientes términos “La respuesta debe ser afirmativa. Para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del, no es suficiente la confesión de un consorte sobre el carácter de la adquisición, pues ésta opera entre cónyuges (artículo 1324 del Código Civil), pero no ante terceros que se pudieran ver afectados, como son los posibles acreedores o legitimarios.

En congruencia con ello, disuelta la sociedad de gananciales por fallecimiento del confesante, los actos de disposición necesitarían de su consentimiento o intervención y a la hora de liquidarla también ésta es preceptiva para la ratificación del carácter privativo en la confección del inventario, a los efectos de quedar salvaguardada la cuantía de su legítima. Sólo de la confirmación de la privatividad del bien en el inventario, puede accederse libremente por los herederos del titular a la venta del mismo, como es ahora el caso, lo que ha de darse la razón al Registrador cuando solicita o bien su intervención o la acreditación de la inexistencia de legitimarios.”

En definitiva podemos establecer dos regímenes jurídicos del bien objeto de la confesión, según el momento:

a.- Con anterioridad al momento de la muerte del cónyuge confesante: El bien se inscribe como privativo y sigue el tratamiento registral de los bienes privativos; es decir, el cónyuge favorecido por la confesión no necesitará consentimiento alguno del cónyuge confesante, no de sus herederos forzosos, para realizar actos de disposición y administración del bien, a salvo, claro está de que se trate de actos de disposición sobre la vivienda familiar por el propio juego del art. 1320 CC.

Esta situación provoca que, estando inscrito el bien como privativo a nombre del no confesante, éste podrá, en cualquier caso realizar actos de disposición poniendo en marcha el mecanismo del art. 34 LH, EDL 1946/59, (siempre que exista buena fe, título oneroso e inscribe su adquisición), de forma que el adquirente del bien se encontrará protegido frente a los herederos y acreedores, con un claro perjuicio para éstos.

Sobre esta cuestión cabría plantearse si al adquirente posterior le sería de aplicación el art. 34 LH, en todo caso, ya que, si bien es cierto que el cónyuge beneficiado aparece en el registro con facultades de disposición, también lo es que en la inscripción aparecerá que el bien es privativo por confesión (art. 95.4 LH), de forma que el tercero, con una actitud activa dispone de medios racionales y motivos suficientes para indagar cuales son las limitaciones de tal régimen jurídico, sobre todo respecto a acreedores y legitimarios del confesante.

b.- Con posterioridad al momento de la muerte del cónyuge confesante. Con posterioridad, el cónyuge favorecido por la confesión necesitará del consentimiento de los herederos forzosos de éste, bien en documento aparte, bien en la propia escritura de partición. Se omite en este artículo cualquier referencia a los acreedores del cónyuge confesante, de forma que no existe obstáculo registral para que, fallecido el cónyuge confesante y con el consentimiento de los herederos forzosos de aquél, el cónyuge supérstite realice actos de disposición del bien sobre el que recae la confesión, pudiendo aplicarse el art. 34 LH, siempre que se den sus requisitos.

Por otra parte, debemos referirnos al art. 144.2 RH que establece que para anotar el embargo de los bienes inscritos por confesión deberá dirigirse la demanda contra el cónyuge titular registral, sea o no el cónyuge deudor.

Sobre esta cuestión se pronuncia la RDGRN de 13 de febrero de 1999 (EDD 1999/4683) que señala que: “las consideraciones precedentes ponen de manifiesto que no es indudable que sea suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge del deudor para poder trabar el bien confesadamente privativo en procedimiento seguido exclusivamente contra el confesante por deudas que contrajo unilateralmente, sino que debiera demandarse a ambos cónyuges (si bien que con que dirigiendo contra cada uno pretensiones distintas, tal como se ha especificado), y puesto que ésta es la solución adoptada por el art. 144.2 del Reglamento Hipotecario, a ella deberá atenerse el Registrador de la Propiedad, que debe observar las normas de rango reglamentario en tanto no resulte que fueren claramente contrarias a la norma legal que trata de desarrollar (cfr. artículo 1 del Código Civil).”

No podemos perder de vista, en relación al anterior precepto, lo regulado en el art. 538 LEC 1/2000 que establece la posibilidad de despachar ejecución contra quién, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

Por último, referirse al art. 95.2 del Reglamento Hipotecario que señala que: “El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública”. La DGRN en Resoluciones de 28 de noviembre de 1988, 5 de enero de 1999 (EDD 1999/38441), 7 de diciembre de 2000 (EDD 2000/53880), 13 de octubre de 2003 (EDD 2003/127415) y 10 de octubre de 2005 (EDD 2005/171616), considera que no se cumple con el art. 95.2 del Reglamento Hipotecario si únicamente en la adquisición del bien el adquirente emplea dinero privativo suyo. Por ésta razón estamos con RODRÍGUEZ PALMERO en que la confesión del cónyuge del adquirente se hace especialmente necesaria cuando recae sobre el dinero con el que se adquiere el bien, quedando completada su eficacia con la aplicación del art. 1346.2 CC.

Notas

1. Vid. STS 27 de mayo de 2005 (EDJ 2005/83528) para analizar situación anterior a la reforma.

2. DE LOS MOZOS, J.L: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (arts.1315-1324), vol. II, dir, ALBADALEJO, M, tomo XVIII, Vol. I, Madrid, 1982, pag 1 y ss.

3. Vid. DIEZ PICAZZO Luis y GULLÓN Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia y Sucesiones, Tecnos, pág 157.

4. RODRÍGUEZ-PALMERO, Pablo, El artículo 1324 del Código Civil: dudas y reflexiones, Diario La Ley, 27 de Julio de 2006.

5. ALCAÍN MARTÍNEZ, Esperanza,”Eficacia de la confesión contemplada en el artículo 1324 del Código Civil”, Estudios Ciencias Jurídicas, editorial McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág 36.

6. MONTERO AROCA, Juan: Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, 3ª Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 293.

7. Defienden la aplicación del art. 1324 CC al régimen de separación de bienes entre otros autores: LACRUZ BERDEJO, José Luis, “Elementos de Derecho Civil”, Tomo V, Editorial Bosch, Barcelona 1994, pág 264; ALCAIN MARTÍNEZ, Esperanza, op, cit, pág 75 y 76; AVILA ALVAREZ, P: “El régimen económico del matrimonio en la reforma del Código Civil”, RCDI, 1981, pág 1384.

En contra RIVERA PONT, “Breves Reflexiones sobre el reformado artículo 1.324 CC, RCDI, 1982, pág 746

8. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Carmen: Los negocios jurídicos de Fijación, Titant Lo Balnch, Valencia, 2004, págs. 140 y 141.

9. RDGRN 2 de octubre de 1984 (EDD 1984/6869).

10. ÁVILA ALVAREZ, Pedro: “El régimen económico matrimonial en la reforma del Código Civil”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 587, nov-dic- 1981, pág. 1384.

11. Ya con anterioridad el propio TS en sentencia de 20 de febrero de 1990 (EDJ 1990/1735) señala, sobre la prueba de confesión que: “ha dicho la Sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 1981, la confesión extrajudicial «aparece conceptuada meramente como un hecho y el dejarlo sujeto a la apreciación de los Tribunales, según las reglas establecidas sobre la prueba, tanto quiere decir que ha de ser probado mediante el empleo para ello de otro u otros de los demás medios probatorios admitidos, siendo por todo ello la del caso un documento con el contenido que ofrece y carente de sustantividad propia como prueba de confesión, sin otro valor probatorio que el de la prueba documental privada, con cuya verdad de la naturaleza debe ser ponderado en este trámite casacional”.

12. SERRANO ALONSO, Eduardo, AAVV, La División Judicial de Patrimonios. Aspectos sustantivos y Procesales, Cuadernos de Derecho Judicial I. 2004, Consejo General del Poder Judicial, pág 253-254.

13. Vid. RDGRN de 13 de febrero de 1999 (EDD 1999/4683) y 25 de septiembre de 1990 (EDD 1990/8601); SAP de Granada de 18 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/87950).

14. Cfr. SABORIDO SANCHEZ, Paloma: La confesión de privatividad y presunción de ganancialidad. Su relación con la simulación contractual, Revista de Derecho Patrimonial, editorial Aranzadi, nº15, 2005,

15. GADIVIA SÁNCHEZ, Julio Vicente: La confesión de privatividad de los bienes de la sociedad conyugal. Análisis crítico del precepto contenido en el artículo 1324 CC, Madrid, 1987 y MARTÍNEZ-CALCERRADA y GÓMEZ, L: Comentarios del Código Civil (art. 1315-1324), coord. SIERRA GIL DE LA CUESTA, I, t.7, Editorial Bosch, Barcelona, 2.000, pág 5 ss.

16. Vid. RDGRN de 5 de marzo de 1999 (EDD 1999/1483).

17.BARCELÓ DOMENECH, Javier en RAMS ALBESA, J Y MORENO MARTINEZ, J.A (Coord), El Régimen Económico del Matrimonio (Comentarios al Código Civil: Especial consideración de la doctrina jurisprudencial), Dykinson, 2005, pág. 98.

18. Vid SAP de Valladolid de 31 de enero de 2001 (EDJ 2001/1735) que mantiene la necesidad de que existan otros medios de prueba para poder acreditar frente a los acreedores un bien es privativo; no basta la confesión.

19. BLANQUER UBEROS, “La presunción de ganancialidad. La confesión de privatividad. La Fijación negocial de la privatividad” Derecho civil, derechos reales, derecho de familia, Vol. 3, 2002, Pág. 4497.

20. JIMENEZ CONDE, F: “La nueva prueba del interrogatorio de las partes en el proceso civil”. Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia, Murcia, 2006, pág 26.

21. ILLAN FERNÁNDEZ, José María. El renacimiento de la prueba extrajudicial confesoria y la declaración contra se en los documentos electrónicos, Actualidad Civil Aranzadi, núm 766/2008, Pamplona, 2008.

22. RDGRN de 27 de junio de 2005 (EDD 2005/122952).

23. RIBERA PONT, María Consuelo, Breves reflexiones sobre el reformado artículo 1324 CC, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 550.-mayo-junio 1982.

24. BARCELÓ DOMENECH, Javier, op, cit pág. 98 y HERRERO GARCÍA, María José, Comentario del Código Civil, Tomo II, Centro de Publicaciones de la Secretaría General Técnica, AAVV, Madrid, 1991, pág. 599.

25. RIVERA FERNÁNDEZ, M: Jurisprudencia civil comentada. Código Civil (arts. 1315 a1324) director PASCUAU LIAÑO Miguel, t. II, Editorial Comares, Granada, 2000, págs. 2343 ss.

27. Vid. SAP de Cantabria de 28 de febrero de 2000 (EDJ 2000/23204).

28. Vid.- MORENO VELASCO, Víctor La adición o complemento de la liquidación de la sociedad de gananciales en Diario La Ley nº70, 18 de diciembre de 2008.

Francisco de Asís Serrano Castro del derecho.com

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