FORMULAS PARA ADQUIRIR UN PISO DE UN BANCO

LA CESION DEL REMATE

Como consecuencia de la crisis inmobiliaria que todos llevamos sufriendo en estos últimos años, se han producido miles de desahucios por falta de pago de los préstamos hipotecarios, que ha provocado que los bancos acumulen una enorme cantidad de inmuebles, cuyo única finalidad es venderlos, pues su negocio no consiste en acumular patrimonio, sino en una cosa muy distinta, que tal y como está definida por ley, es recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia. Esta situación puede ser analizada desde muy diferentes puntos de vista, bien sean éticos, económicos, jurídicos…que podrían dar lugar a conclusiones muy interesantes, por separado. Sin embargo en la presente entrada pretendo hacer un análisis económico-jurídico de las oportunidades de inversión que puede suponer esta cartera de inmuebles existente en las entidades de crédito y cuya único fin, como hemos señalado, es su venta en el más corto plazo posible, con la posibilidad de obtener algún tipo de ganancia o de que no se acumulen gastos, ya que serían fuente de pérdidas futuras. Con carácter previo quiero señalar, a efectos de una mejor compresión de la materia en que aunque nos referimos a Banco, las mismas referencias serían posibles para cualquier otro acreedor. Hay tres vías fundamentales para estructurar la posible adquisición de los inmuebles que los Bancos que hayan adquirido por impago de préstamos hipotecarios:

a.- Que el Banco ceda el préstamo hipotecario y el adquirente inicie o se subrogue en el proceso de ejecución hipotecaria.

En este caso, al adquirir el crédito, el adquirente o cesionario, adquiere la posición del banco, y deberá ser el adquirente o cesionario quién inicie o continúe la ejecución hipotecaria, pero que podría terminar con la adjudicación a un tercero que participe en la subasta, pues con arreglo al artículo 670 LEC, si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. Se trata de una posibilidad difícil de que se produzca en la práctica, pues hoy en día, no suele haber posturas en las subastas, por la situación que atraviesa el mercado inmobiliario, pero que debería ser valorada antes de tomar una decisión, sobre el uso de esta vía para adquirir un inmueble. En este supuesto de la operación, el coste global de la operación quedaría desglosado, en el coste de la cesión del crédito que comprendería el otorgamiento de la escritura, el pago del impuesto de actos jurídicos documentados por el misma base que la constitución de la hipoteca, y la inscripción de la cesión del crédito en el Registro de la Propiedad; y posteriormente habría que pagar el impuesto correspondiente a la adjudicación, (normalmente en las operaciones sujetas y exentas de IVA el 10% de Impuesto de transmisiones patrimoniales ) por el valor de la adjudicación y la inscripción en el Registro de la Propiedad, sin que haya que pagar escritura, pues el documento judicial es directamente inscribible.

b.- Que el Banco acuerde con un tercero la transmisión del inmueble una vez que lo ha adquirido.

En este supuesto, nos encontramos ante una compraventa normal, en la que se compra un inmueble al banco, que previamente se ha adjudicado la finca en un procedimiento judicial. Poca problemática presenta esta vía, respecto de una compraventa ordinaria, salvo la absoluta conveniencia de comprobar la situación física de la finca y su situación en el IBI y los gastos de comunidad, pues es muy frecuente que tales gastos nos hayan sido abonados en mucho tiempo. Lo cierto es que en las escrituras de este tipo los bancos suelen asumir el pago de los gastos que pudieren haber pendientes hasta la venta, y simultáneamente el comprador, renuncia a cualquier tipo de saneamiento por vicios, pues el banco no se responsabiliza de la situación del inmueble.

c.- Que el Banco acuerde con el tercero un precio para la cesión del remate.

Frente a las dos posiciones anteriores, la cesión del remate es una tercera vía para adquirir un piso de los bancos, que presenta una mayor complejidad técnica, pero que puede ser muy favorable, pues es la fórmula más económica, desde el punto de vista fiscal y a ella nos vamos a referir un poco más en profundidad. La cesión del remate es un contrato en virtud del cual el Banco, que resulta adjudicatario de una finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria, antes de que la adjudicación sea firme, pacta con un tercero, que sea éste quién se quede con la finca. De esta manera, el Banco, no llega a poner a su nombre la finca hipotecada, sino que la adjudicación se efectúa a favor del cesionario del remate, que paga el importe de la adjudicación, y con cargo a la cantidad entregada por el cesionario, el banco se cobra de su crédito. Mediante esta cesión del remate es como si el banco vendiese la finca, antes de ponérsela a su nombre. La cesión del remate resulta más atractiva fiscalmente que las dos posturas antes señaladas, pues a pesar de que existen en el fondo dos transmisiones, solo se pagan impuestos por la adquisición del adjudicatario final de la finca, es decir por la del que quede como dueño de la finca, que habrá de pagar en el caso de operaciones sujetas y exentas de IVA, el impuesto de transmisiones patrimoniales (10%) por el valor de adjudicación y la inscripción en el Registro de la Propiedad, de igual forma que lo debería hacer el banco, pero el banco acreedor no paga ningún impuesto por esta cesión, siempre y cuando la cesión del remate se verifique en los términos del artículo 20 del Reglamento de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, es decir debe de haberse reservado esta facultad en el acto de la subasta, que por otro lado es lo que exige la legislación procesal. Los dudas que plantea la adquisición de una finca por cesión de la cesión del remate derivan de su escasa regulación, y de que ésta no es lo suficientemente clara, motivo por el cual una correcto asesoramiento resulta imprescindible.

Regulación legal

La regulación específica de la cesión del remate se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el artículo 647.3. que literalmente dice “Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate,  que deberá hacerse constar documentalmente. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley.”

La lectura de este precepto puede resultar un auténtico rompecabezas para una persona no muy formada en los procedimientos de ejecución.

Las particularidades que presenta la cesión del remate serían las siguientes:

1.- Solo se puede acudir a esta vía cuando sea el Banco el que haya iniciado el procedimiento de ejecución.

2.- Es preciso que el Banco resulte adjudicatario de la finca, bien por ser el mejor postor en la subasta o bien que por falta de posturas en la subasta, solicite la adjudicación de la finca, dentro de los mínimos que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil. No puede utilizarse en caso de cualquier otro adjudicatario, como pasaba en otras épocas. Esta modificación que deriva de la reforma urgente procesal de 1992 se justificó con la finalidad de evitar subasteros.

3.- La cesión del remate debe de realizarse dentro del plazo que determine el secretario judicial, el cual no está fijado en la ley. Por ello lo más razonable, es que la cesión del remate deba de realizarse dentro de los plazos fijados en el artículo 670 LEC para el pago del precio de remate, o en los plazos previstos para solicitar la adjudicación por falta de posturas, previsto en el artículo 671 LEC.

4.- Formalmente se realiza ante el secretario judicial, ante quién deben de comparecer el acreedor y el cesionario que acepta la cesión, tras lo cual se dictará auto de adjudicación a favor del cesionario, que quedará como dueño de la finca. A pesar de que la ley no dice nada de la comparecencia del cedente, la misma normalmente se verificará a través del procurador. En esta comparecencia se deberá acreditar documentalmente el pago del precio al Banco, pues él es el destinatario final del dinero. De todos modos, lo normal es que haya un contrato previo entre el acreedor y el cesionario en que determinen todos aquellos pactos que resulten convenientes, entre ellos el precio de la cesión al que nos referimos en el apartado siguiente.

5.- Como en cualquier otro negocio, el precio de la cesión del remate lo fijan las partes con base en las reglas del libre mercado y podría ser mayor o menor que el precio de adjudicación. Sin embargo, la práctica judicial, al menos en la ciudad de Lleida, pues tengo entendido que no es uniforme en toda España, exige que en el acto de cesión del remante, debe de realizarse estrictamente por la cantidad por la que se haya despachado la ejecución. Por ejemplo si el ejecutante se va a adjudicar un inmueble con valor de tasación igual a 100, por el 50% del valor de tasación al quedar la subasta desierta, es decir por 50, algunos juzgados exigen que se les acredite que la cesión del remate se ha efectuado por 50. Pero la realidad, es que se puede negociar con el banco que el valor de la cesión sea mayor o menor que el valor de adjudicación, bien porque haya un interés muy grande del cesionario por adquirir esa finca, o bien porque el banco sea consciente de que muy difícilmente vaya a obtener en el mercado un importe semejante al valor por lo que se tiene que adjudicar el piso. Estas circunstancias deberán constar en un documento privado o público, pero que de seguir la práctica judicial señalada muy probablemente no generen más que alguna opacidad del dinero, recibido y entregado, que podría dar lugar a consecuencias fiscales indeseadas.

 

Afortunadamente la RDGRN de 19 de octubre de 2017, ha aclarado esta cuestión admitiendo que se posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación. Diferencia esta resolución entre el precio de adjudicación. Diferencia esta resolución entre el precio de cesión de remate y el precio de remate o ejecución.

(i) El precio del remate es el importe de la mejor puja en el caso de que en la subasta haya postores;

(ii) el precio de la adjudicación es el importe por el que el acreedor ejecutante adquiere la finca ante la inexistencia de postores;

 (iii) el precio de la cesión de remate es el importe que recibe el ejecutante que cede el remate del cesionario por la trasmisión de la finca que ha sido rematada o adjudicada a favor de aquél.

Esta resolución permite la cesión por un importe superior o menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate. En el decreto por lo tanto deberá mantenerse el precio de adjudicación que es el ofrecido inicialmente por el ejecutante y que se descontará de la cantidad reclamada; y a continuación se declarará que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión una cantidad menor, identificándola. Este pago también tendrá que acreditarse documentalmente.

 

6.- Finalmente, para soslayar el problema de que la persona interesada en adquirir una finca por el procedimiento de la cesión del remate no tenga fondos suficientes para hacer efectivo el importe de la cesión, se permite en la Ley Hipotecaria que se constituya hipoteca sobre el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados. En este caso, normalmente el banco que inició el procedimiento de ejecución, anticipa los fondos necesarios para que se verifique la cesión del remate, que se formaliza a través de una escritura pública, con la garantía que esa hipoteca que inicialmente recae sobre un derecho, se termina convirtiendo en una hipoteca sobre la finca. Para constituir la hipoteca, el Secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.

Luis Prados.

 

 

La cesión de remate por cantidad distinta a la propia del remate

Surge la posible cesión del remate por una cantidad distinta a la del precio del remate en los procedimientos hipotecarios, tras la Resolución de la DGRN del pasado mes de noviembre de 2017

I.- Introducción.

Hay que reconocer que 2017 ha sido un año de significativas sentencias en el orden procesal hipotecario y que ha supuesto una mera continuidad de lo que viene aconteciendo de un tiempo a esta parte, donde principios civilistas, hipotecarios y procesales que creíamos perdurables en el tiempo, se tambalean ante nuevos criterios interpretativos con base, creemos, a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil (realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas), que tienen su origen en una política (sociología jurídica) excesivamente tuitiva del consumidor , y que a la luz de las mismas, se les considera como si fueran personas “menores de edad” o sin criterio y descendimiento a la hora de contratar, más allá de la posición dominante y malas prácticas de las entidades financieras.

Pues bien, con motivo de una Resolución de la DGRN publicada el pasado mes de noviembre vamos a comentar un asunto que tiene cierto interés y transcendencia económica y logística para nuestros clientes, que es de aplicación práctica en los procedimientos hipotecarios que tramitamos en su nombre y que hace referencia a la posible cesión del remate por una cantidad distinta a la del precio del remate (Resolución de 19 de octubre de 2017 -BOE 11 de noviembre de 2017-).

No nos olvidamos de otra interesante Resolución de fecha 20 de septiembre de 2017, en la que la DGRN en una interpretación del art 671 de la LEC, considera que no cabe la adjudicación al acreedor inferior al 50% del valor de tasación en caso de ejecución; dejando en papel mojado la posibilidad de adjudicación del bien por la cantidad que se debe por todos los conceptos.

En esta nota, vamos a referirnos a la primera de las resoluciones dejando para otra la segunda.

II.- La cesión de remate en el derecho español.

Antes de entrar en el significado de la citada Resolución de 19 de octubre de 2017, conviene hacer unos comentarios sobre los antecedentes históricos, regulación y configuración jurídica de la cesión de remate en el Derecho Español.

2.1 La cesión de remate es una figura muy arraigada en nuestro proceso de ejecución y ha sido la doctrina y jurisprudencia del TS quienes han configurado su naturaleza jurídica y su alcance, si bien su origen histórico tiene lugar en Italia durante la baja edad media, siendo una construcción doctrinal de juristas, constituyendo una de las primeras manifestaciones de un contrato acuñado por los juristas del “ius commune” llamado “Contrato para Persona por Designar”, y nace con la finalidad de reservar la identidad de los sujetos de interesados en la venta por subasta y en la conclusión final del contrato .

En el Derecho Español, se atribuye el origen histórico a la legislación desamortizadora, en concreto a la Instrucción de 31 de mayo de 1855 , que permitía a los Jueces “admitir las cesiones que los compradores hagan en el acto de firmar el remate, o en los dos días siguientes a la notificación de haberle sido adjudicada la finca o fincas”; y solo el Derecho Navarro regula el contrato para persona a designar en la Ley 514 del Fuero Nuevo de Navarra, Ley 1/1973, de 1 de marzo que denomina: “Contrato con facultad de subrogación”.

2.2 Hay que partir de la distinción entre “precio del remate” y “precio de la cesión del remate”, conceptos que no hay que confundir. En este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 19.12.2003 y Sentencia de 19 de julio de 2004, definen la Cesión de Remate, como el acto procesal, público y solemne, por el que el rematante trasmite a un tercero el derecho subjetivo a adquirir la cosa subastada en proceso, y no genera, sin más, la traslación de la cosa subastada y rematada; lo único que trasmite al cesionario es el derecho a adquirir el objeto de la subasta, y por su configuración estaríamos ante un contrato típico procesal, cuyo fundamento se halla en que, siendo el remate un derecho subjetivo, nuestro ordenamiento permite la transmisibilidad de esa clase de derechos.(art 1526 y ss. Cc) . La ventaja de la cesión de remate se halla en permitir licitar en interés de terceros y en obtener el beneficio fiscal de evitar el pago de dos adquisiciones.

Su naturaleza de contrato típico procesal se impone tras la reforma de LEC de 1992 (Ley 10/1992), cuando solo permite hacer posturas en calidad de ceder el remate a un tercero, al ejecutante, con la finalidad de atajar la participación de licitadores profesionales.

El TS en sentencia de fecha 19 de febrero de 1994, seña que “la intervención de un rematante en una subasta judicial a calidad de ceder el remate a un tercero” es una aplicación concreta, en nuestro Derecho positivo, del doctrinalmente llamado “contrato para persona que se designará” (“per persona nominada”).

2.3 La cesión de remate viene actualmente recogida en el art. 647 de la LEC, que reconoce dicho privilegio solo a los ejecutantes y a los acreedores posteriores, y que consiste en hacer posturas reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero.

En el antiguo artículo 1.499 de la LEC de 1881, cualquier rematante podría ejercitar esta facultad mediante comparecencia ante el propio juzgado que había celebrado la subasta, con asistencia del cesionario, quien debería aceptarla y todo ello previa o simultáneamente al pago del resto del precio del remate.

En la reforma procesal llevada a cabo por la Ley 10/1992, de 30 de abril, se limita la facultad de ceder el remate sólo al ejecutante. Extremo que fue recogido en el art 647.3 de la LEC que disponía que “sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de hacer el remate a un tercero”. Con la última reforma de la LEC Ley 19/2015, aparte de al ejecutante, se permitirá a los acreedores posteriores poder hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero

2.4 La cesión de remate tal como actualmente está regulado, plantea tres cuestiones, a saber:

1. a) El momento de la cesión: debe hacerse con la puja, no pudiendo en un momento posterior, salvo lo dispuesto en el art 671, en la subasta sin postores y solicitar la adjudicación con la facultad de cesión de remate. Dicha declaración que se puja o adjudica con la facultad de ceder no vincula al ejecutante, pues como tiene declarado el TS, tal facultad es perfectamente renunciable y no precisa declaración alguna de renuncia pues basta con que la cesión no llegue a efectuarse.
2. b) Plazo: La ley no establece plazo para la cesión de remate y la laguna puede tener que ver, como señala la doctrina, con la aprobación de los diferentes remates que aparecen en el art 670, y podría entenderse que el momento para hacerse la cesión termina cuando el plazo para consignar el precio del remate. En este sentido el art. 647.3 LEC solo dispones que: “La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. Igual facultad corresponderá al ejecutante si solicitase, en los casos previstos, la adjudicación del bien o bienes subastados”

Es relevante destacar que en su actual redacción conforme a la Ley 13/2009 de 13 de noviembre, se ha introducido la necesidad de que se haga constar documentalmente el pago del precio de remate, y los secretarios judiciales, a su vez, exigen que se acredite el pago.

647. c) El pago de la cesión de remate: La primera cuestión plantea a la vista de la necesidad justificar documentalmente que previamente se ha pagado el precio de remate. La carta de pago o documento en el que se manifieste que previamente ha percibido del cesionario el precio de la cesión de remate, no es suficiente para muchos Letrados de la Administración de Justicia, que entienden que con dicha carta de pago o documento no se tiene por cumplida la exigencia del art. 647.3 LEC, y requieren además de la justificación documental, la acreditación real del pago efectuado.

La segunda cuestión, es la de si la cesión de remate se puede hacer por menor o mayor precio del remate. Lo cierto es que tal como está regulado, no hay prohibición de que pueda hacerse por menor o mayor precio: pero tampoco existe norma alguna que ampare el sobreprecio en la cesión de remate, lo que ha provocado ciertas dudas y resoluciones contradictorias al respecto. Esta cuestión es la que vamos a ver a continuación y a la que se refiere la reciente Resolución de la DGRN.

III.- La cesión del remate por precio superior o inferior al del remate.

Como hemos señalado más arriba la LEC no lo prohíbe, pero tampoco dice que pueda hacerse por mayor o menor precio al del remate. Parece que el art. 647.3 LEC no distingue entre precio del remate (o de la adjudicación) y precio de cesión, o confunde ambos precios y ello crea las dudas razonables al respecto y que el criterio muy generalizado de los Letrados de la administración de Justicia sea negativo al tener muchas dudas a la hora de admitir la cesión por precio distinto al del remate.

Parten de la consideración jurídica de que en la cesión de remate hay una transmisión de la posición jurídica que ocupaba el que ha sido declarado mejor postor o adjudicatario y siendo un acto que forma parte de la subasta no puede modificarse el precio. No obstante, parte de la doctrina no objeta que la cesión se pueda hacer por mayor o menor precio del remate, y en igual sentido se pronuncia la jurisprudencia menor, como la Sentencia de la A.P. de Madrid, de 20 de junio de 2002 (Recurso 32672001) que señala que “el contrato o cesión de remate puede ser perfectamente pactado que no tenga la naturaleza de negocio jurídico gratuito sino oneroso y que se fije un precio al compromiso hasta que se formalice la cesión, y ello efectivamente es así y es compartido con la Sala.”

No olvidemos que el fin de la facultad de cesión es evitar al ejecutante una transmisión (escritura, impuestos), por consiguiente la cuestión está en cómo ejercitar dicha facultad y salvaguardar los intereses del propio deudor y de terceros afectados por la ejecución (embargos o hipotecas posteriores), pues si hay sobre precio, es evidente que debe aplicarse a reducir la deuda; y si es inferior al remate, la cesión como segundo negocio jurídico en nada debe afectar al precio del remate y por consiguiente la minusvalía se desplaza al cedente sin que afecte al deudor ni a terceros. Consecuente para evitar perjudicar dichos intereses, se impone actuar del siguiente modo:

1. a) En caso de sobreprecio, deberá aplicarse al pago de la deuda hipotecaria todo lo que pague el cesionario al cedente-ejecutante y que dicho sobreprecio debe hacerse constar en el decreto de adjudicación, junto al precio de adjudicación.
2. b) Y en el caso de que el cesionario haya pagado menos de lo ofrecido por el ejecutante, el decreto se mantendrá por precio de adjudicación, que se descontará de la cantidad reclamada, indicándose que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión una cantidad menor, identificándola.

En definitiva, la cesión a pérdida o con sobre precio no perjudica al ejecutado, pues en el primer caso, la cantidad que se descontaría de la deuda sería la del remate/adjudicación, y no la de cesión; y en el segundo caso minoraría la deuda del ejecutado, y en ambos casos se debe hacer constar en el decreto de adjudicación.

Pues bien, este es el criterio que aplica la Dirección General de los Registros y de Notariado en su Resolución de 19 de octubre de 2017 en la que determina de forma clara que el Art. 647 de la LEC no prohíbe la cesión por importe superior, ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate.

En el Decreto de Adjudicación se hace constar de forma clara que el cedente ha recibido por la cesión del remate la suma de 25.000 euros, precio acordado con la cesionaria, si bien el precio del remate fue fijado en 67.900 euros, importe por el que se minoró la deuda del ejecutado, extremo que no es suficiente para la Sra. Registradora para inscribir el Testimonio de Adjudicación, que quiere saber cuál es el importe que realmente se pagó por la cesión de remate, si 67.900€ del precio del remate, o 25.000€ precio de la cesión.

La DGRN, que revoca la calificación registral, establece en su resolución la siguiente y oportuna diferenciación:

– Precio del remate, que es el importe de la mejor postura en el caso de que en el la subasta haya postores,

– Precio de la adjudicación, que es el importe por el que el acreedor ejecutante adquiere la finca ante la ausencia de postores, y

– Precio de la cesión de remate, que es el importe que recibe el ejecutante que cede el remate del cesionario por la trasmisión de la finca que ha sido rematada o adjudicada a favor de aquél.

 

Y concluye que el art. 647 de la LEC no prohíbe la cesión por un importe superior, ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate, toda vez que mediante “el precio del remate y adjudicación” (67.900 €), se procede a liberar al deudor por dicho importe mediante la correspondiente imputación de pago, lo que no impide que el importe percibido por el acreedor ejecutante (25.000€) por la cesión de su remate sea inferior.

Y ello es así y no puede ser de otro modo por cuanto que en nada perjudica al deudor, ni tampoco a terceros afectados por la adjudicación, y no es contario a la Ley (no hay norma que los prohíba), al Orden público (no se quebranta ningún principio formal o material), ni perjudica a terceros (el perjuicio o pérdida patrimonial la soporta exclusivamente el adjudicatario).

IV.- Conclusión.

Esta resolución nos enseña:

647. a) Que el art. 647.3 de la LEC relativo a las subastas de bienes muebles, es aplicable a los procesos de ejecución hipotecaria m por la remisión que realizan los arts. 681. Y 655.2 de la LEC.
648. b) Que el precio de la cesión de remate es un concepto diferente al del precio de remate o adjudicación.
649. c) Que el hecho de que el rematante o ejecutante trasmita la finca por precio superior o inferior no implica perjuicio alguno para el deudor ejecutado, siempre que a efectos del pago de la deuda el importe que se tenga en consideración sea el de la adjudicación, descontándose de lo debido por el deudor la cantidad.
650. d) En el Decreto de Adjudicación debe mantenerse el precio de la adjudicación ofrecido por el ejecutante y que se descontará de la cantidad reclamada, haciéndose constar seguidamente que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión del remate una cantidad menor que habrá que identificar y justificar documentalmente.

Como quiera que, en el supuesto de hecho contemplado, se cumplían todos los citados requisitos, la DGRN estimó el recurso y revocó la calificación registral.

Jesús Merino Of Counsel Chávarri Abogados

 

¿Cuándo adquiere la propiedad de un bien inmueble el adjudicatario en una subasta judicial?

 

Tras la celebración de una subasta judicial cuyo objeto es un bien inmueble, uno de los asuntos que puede generar polémica es el de cuándo se ha de considerar que se adquiere la propiedad por quién resulta adjudicatario.

Determinar dicho momento es una cuestión esencial en determinados supuestos, ya que de ello dependerá si corresponde al anterior o al nuevo titular el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, que se deriven del derecho de propiedad del bien inmueble frente a terceros.

Como es por todos sabido, en nuestro derecho, para la transmisión y adquisición de la propiedad, rige la teoría del título y el modo, conforme establece el art. 609 CC, siendo necesario que se den ambos requisitos para que el negocio jurídico quede perfeccionado y consumado.

Es decir, no basta con el simple otorgamiento del título, sino que es necesario que se produzca la entrega o “traditio” del objeto al adquiriente, si bien, según determina el art. 1.462 CC, cuando la venta se haya hecho mediante escritura pública, su otorgamiento equivaldrá a la entrega física de la cosa objeto del contrato.

El citado sistema no suele presentar problemas cuando nos encontramos ante un contrato de compraventa, pero cuando nos enfrentamos ante la transmisión de la propiedad en virtud de una subasta judicial, la cuestión adquiere matices.

Así, y aunque anteriormente existían posturas contradictorias, en la actualidad tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen considerando de forma mayoritaria que, cuando estamos ante una transmisión de un bien inmueble derivado de una subasta judicial, el decreto de aprobación del remate emitido por el Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente Secretario Judicial) debe ser considerado como el título y el momento de perfección, mientras que el testimonio del decreto de adjudicación emitido por dicho Letrado de la Administración de Justicia (art. 673 LEC) equivaldría al otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, sería considerado como la entrega o traditio del inmueble y el momento en se produce la consumación de la transmisión.

Esta teoría ha sido la plasmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de julio de 2015 (SP/SENT/820023), en la que establece:

“En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la transmisión instrumental a que se refiere el artículo 1.462 del Código Civil (sentencia, entre otras, de 10 de diciembre de 1991), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar la escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre), este será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil”.

Como hemos indicado, esta cuestión es de vital importancia en determinados supuestos, ya que indica el momento a partir del cual se dejan de tener derechos y obligaciones por el anterior propietario, pasando a ser el nuevo titular el legitimado tanto para ejercerlos como para soportarlas, por lo que a continuación indicamos una serie de ejemplos sobre esta cuestión que han sido resueltos por nuestros Tribunales:

1.  Reclamación de rentas derivadas de un arrendamiento:

– TS, Sala Primera, de lo Civil, 14-7-2015 (SP/SENT/820023)

Carece de legitimación el antiguo arrendador para reclamar rentas una vez extinguido su derecho al enajenarse la finca por ejecución hipotecaria, correspondiendo la percepción de las mismas al nuevo propietario.

– AP Ciudad Real, Sec. 2.ª, 30-6-2017 (SP/SENT/919899)

El actor dejó de ser propietario de las fincas en el momento en que se dictó el decreto de adjudicación a favor del banco en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tenga legitimación para reclamar las rentas devengadas posteriormente.

–  AP Girona, Sec. 1.ª, 23-12-2016 (SP/SENT/906857)

Si bien el actor no ostenta legitimación para instar el desahucio puesto que no es propietario cuando formula la demanda sí la tiene para reclamar las rentas adeudadas hasta que se produjo la adjudicación de su finca a favor de tercero.

2. Ejercicio de la tercería de dominio

AP Girona, Sec. 1.ª, 30-3-2012 (SP/AUTRJ/677325)

Se admite demanda de tercería de dominio presentada antes de entregarse el testimonio de adjudicación, pues al tratarse de un conflicto creado por dos ventas judiciales de la misma finca, todavía no se había producido la adquisición del dominio.

3. Ejercicio de tercería de mejor derecho

AP Lugo, Sec. 1.ª, 20-1-2017 (SP/SENT/915455)

Para que se produzca la transmisión del bien objeto de subasta es necesario que se dicte el decreto de adjudicación y, en este caso, cuando se interpuso la tercería de mejor derecho no se había dictado todavía, por lo que es correctamente admitida.

4. Pago de los gastos de la Comunidad de Propietarios

– AP Madrid, Sec. 25.ª, 5-6-2015 (SP/SENT/819967)

El transmitente de la vivienda debe abonar las cuotas comunitarias hasta la fecha de la adjudicación judicial y el adquirente las devengadas a partir de dicho auto.

–  AP Madrid, Sec. 12.ª, 12-2-2015 (SP/SENT/809177)

El adquirente de una vivienda por subasta se considera propiedad de la misma desde el decreto de adjudicación y, por tanto, debe hacerse cargo de las cuotas comunitarias, aunque no se haya podido inscribir en el Registro.

5. Desahucio por precario

– AP Alicante, Sec. 5.ª, 26-10-2016 (SP/SENT/884434)

El actor es el propietario de la vivienda en virtud de un decreto de adjudicación, lo que le legitima para inscribir su título en el Registro de la Propiedad y ejercer la acción de desahucio por precario frente al demandado que carece de título.

–  AP Barcelona, Sec. 4.ª, 9-3-2016 (SP/SENT/873141)

Desahucio por precario del demandado declarado en rebeldía por no comparecer en forma, ya que le contrato de arrendamiento que aporta, además de no estar registrado, es de fecha posterior a la adjudicación por la entidad bancaria actora de la vivienda.

6. Derecho de retracto

– TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 21-1-2014 (SP/SENT/755891)

Demanda de retracto interpuesta tras la mejora de postura efectuada por tercero y antes del decreto de adjudicación, por lo que el retraso en dictarse tal decreto no puede perjudicar a quien se ha comportado con diligencia procesal.

– AP Baleares, Sec. 3.ª, 21-6-2012. (SP/SENT/681310)

El derecho a ejercitar la acción de retracto, en caso de pública subasta, nace cuando tiene lugar el decreto de adjudicación, entendiéndose entonces consumada la venta

7. Responsabilidad por daños

AP Huelva, Sec. 2.ª, 30-12-2016 (SP/SENT/892145)

La entidad mercantil no responde por los daños causados al local inferior por filtraciones, pues cuando se produjeron no se le había dado aún por el Juzgado la posesión material de la vivienda.

8. Exclusión del bien de la masa activa del concurso

AP Pontevedra, Sec. 1.ª, 18-6-2015 (SP/SENT/819174)

Dictado el decreto de adjudicación y entregado a las partes, aunque no sea firme, antes del auto de declaración de concurso, la apelante ya había adquirido la propiedad del inmueble, que debe excluirse de la masa activa, art. 76 LC, el derecho de separación es procedente, art. 80 LC.

9. Efectos tributarios

TEAC, Vocalía 5.ª, 17-3-2015 (SP/SENT/802749)

El devengo de la operación se produce con el auto de adjudicación de la subasta, salvo que se acredite que la puesta a disposición del bien se ha producido en otro momento, correspondiendo la carga de la prueba a quien beneficie la acreditación de dicha circunstancia.

 

Félix López-Dávila Agüeros

Sepín inmobiliario.

 

 

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