Aun cuando pueda ser dudoso el factor de la oferta pública precedente al contrato en el caso concreto, no lo es que la demanda tiene por objeto una reclamación de un consumidor contra una empresa de telefonía por un defectuoso servicio de portabilidad. Lo decisivo es que en la demanda se ejercita la acción individual de un consumidor, factor determinante de una interpretación favorable a dicho consumidor, conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril (cuya transposición al Derecho interno, tras la STJUE de 9 de septiembre de 1994, se llevó a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios). Seguir otro criterio podría mermar el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor demandante.

Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 2-3-2016, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, ECLI:ES:TS:2016:1644A

Rige la norma imperativa del apartado 2 del artículo 52 Ley de Enjuiciamiento Civil: en primer lugar, porque, aun cuando pueda ser dudoso el factor de la oferta pública precedente al contrato, no lo es que la demanda versa sobre una prestación de servicios; en segundo lugar, porque en la demanda se ejercita la acción individual de un consumidor que ha contratado en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y la parte demandada ha intervenido en el ámbito de su actividad empresarial, y el artículo 90.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se refiere a la preferencia del domicilio del consumidor o usuario; y, por último, porque cualquier otra solución vulneraría irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, que para una reclamación de cuantía muy reducida se vería obligado, tras haber presentado su demanda en el juzgado de su domicilio, a tener que dirigirse luego a un juzgado distinto, efecto que los tribunales deben evitar.

Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 29-11-2011, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. José-Antonio Seijas Quintana, ECLI:ES:TS:2011:13049A

15-3-2016 La Directiva 93/13 afecta a la competencia territorial en asuntos de telefonía: el ATS 2 de marzo de 2016 (No atendemos después de las dos)

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Miguel Guerra Pérez

Director de Sepín Proceso Civil. Abogado

Un consumidor reclama contra una conocida distribuidora de televisión digital por facturación indebida, un segundo lo hace con una reclamación derivada de telefonía móvil o fija, un tercero por un billete de avión o por la anticipación de la hora de vuelo de un billete comprado por Internet, un cuarto por el contrato del gas, un quinto reclama el importe de una participación para el sorteo de lotería de Navidad con la que la compañía obsequiaba a los clientes en su página web, un sexto reclama por las deficiencias de una tablet comprada por Internet, un séptimo reclama por servicios de correo electrónico, el octavo lo hace por un electrodoméstico y así podría seguir con múltiples supuestos hasta infinito…

Pues bien, en todos estos casos: 1) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 28 de enero de 2015 (SP/AUTRJ/799523), 2) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 7 de octubre de 2014 (SP/AUTRJ/782708); 3) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 16 de septiembre de 2014 (SP/AUTRJ/782618) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 9 de septiembre de 2014 (SP/AUTRJ/784003); 4) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 9 de septiembre de 2014 (SP/AUTRJ/781986); 5) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 9 de septiembre de 2014 (SP/AUTRJ/784001); 6) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 14 de enero de 2014 (SP/AUTRJ/752082); 7) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 14 de enero de 2014 (SP/AUTRJ/753187); 8) ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 17 de septiembre de 2013 (SP/AUTRJ/735645) la Sala Primera venía manteniendo una postura bastante coherente a mi modo de ver.

Dicha postura consistía en que cuando se ejercitaba un acción individual de un consumidor que ha contratado en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y la parte demandada ha intervenido en el ámbito de su actividad empresarial, se debía atribuir la preferencia al domicilio del consumidor o usuario.

Esta doctrina recogida en muchísimos Autos se amparaba en:

1. El art. 52.2 LEC.
2. El art. 90.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se refería, en el ámbito de protección frente a las cláusulas declaradas abusivas, a la preferencia del domicilio del consumidor o usuario.
3. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, cuya más correcta transposición al Derecho interno, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 1994, se ha llevado a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios.

Se entendía, además, que cualquier otra solución vulneraría irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, que para una reclamación pequeña se vería obligado, tras haber presentado su demanda en el lugar de su domicilio, a tener que dirigirse a otro partido diferente, por encontrarse allí el domicilio de la demandada, situación que los Tribunales deben evitar, en atención a las normas tuitivas de protección de consumidores y usuarios.

Hasta aquí nada que alegar, aunque les debo igualmente remitir al interesante Post de Marta López Valverde sobre competencia en productos defectuosos y la atribución competencial al Tribunal del fabricante que hace la STJCE/TJUE, Sala Cuarta, de 16 de enero de 2014 (SP/SENT/745601).

Pero lo curioso es que apareció por medio la BANCA y todo cambió, «Poderoso caballero es Don Dinero», porque cuando el consumidor lo es de productos bancarios (casos de obligaciones subordinadas y preferentes) la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en el Auto de 4 de febrero de 2015 declara improcedente la posible aplicación del foro imperativo del art. 52.2 LEC (domicilio del demandante) y la apreciación de oficio de la falta de competencia remitiendo a la declinatoria. Criterio este que ya sostuvieron en preferentes los AATS de 18 de noviembre de 2014 y de 3 de septiembre de 2013. Entiende la Sala que no va precedido de oferta pública al ser el resultado de una negociación privada con el banco, por lo que aplica el domicilio del demandado.

Y yo, manifestando mi desconocimiento en productos bancarios y centrándome estrictamente en el tema procesal, me pregunto: ¿se trata de proteger al consumidor frente a cualquier empresario menos frente a la banca?¿Por qué este privilegio? ¿Es suficiente el aludido criterio que recoge la Sala Primera del TS de que estos productos no fueron procedidos de oferta pública?¿Y la venta de acciones?

A esta última pregunta, sin embargo, da una respuesta distinta y opuesta la Sala Primera y así el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 8 de mayo de 2015 señala que «sin embargo, la doctrina expuesta no resulta de aplicación a la relación contractual controvertida en el presente juicio verbal que fue precedida de una Oferta Pública de Suscripción de Acciones de la mercantil Bankia, registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, dirigida al público en general y que determina la aplicación del fuero territorial imperativo fijado en el artículo 52.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil«.

Lo siento, pero tan consumidor es uno cuando contrata un producto bancario como cuando compra un billete de avión. No comparto los argumentos de estos Autos, dicho con todo el respeto, porque en esta materia la Sala Primera era bastante uniforme en su interpretación.