Los delitos contra la propiedad industrial en el Código Penal

Los delitos contra la propiedad industrial  se regulan en los artículos 273 a 277 del Código Penal. El inciso 1 del artículo 273 establece que: «Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos.»

Se desprende de este artículo que el Código Penal protege el derecho a explotación exclusiva de un título industrial registrado.  Por lo tanto, la ley castiga a quien lesione ese derecho.

¿Cuándo se configura delito contra la propiedad industrial?

La ley protege legalmente las patentes, marcas o diseños que han sido registrados, y concede exclusividad a sus creadores para explotar y usar sus invenciones.

Para que se configure un delito contra la propiedad industrial, deben existir algunos requisitos simultáneamente:

1. Alguien hace uso de un bien industrial que no le pertenece.
2. El bien ha sido registrado por el creador.
3. Quien lo usa no tiene autorización de quien tiene la propiedad industrial.
4. Usa el bien con fines comerciales o industriales.

En caso de que se junten estas cuatro circunstancias, existe delito contra la propiedad intelectual. De acuerdo con lo que establece el Código Penal, no es necesario que exista un perjuicio real y efectivo ni ninguna afectación material.

Se defiende el derecho a la exclusividad, es decir, la necesidad de consentimiento para su uso.

¿Cuáles son los títulos de propiedad industrial que el Código Penal protege?

La propiedad industrial está integrada por bienes que se formalizan a efectos legales. Esta formalización se logra cuando los bienes forman parte del registro de la propiedad industrial.

Se trata de productos, procedimientos o diseños resultado de una actividad innovadora.

Con el fin de protegerlos, el Código Penal establece las penas para quien atente contra los derechos de sus creadores.

¿Cuáles son estos bienes?

• Patentes de invención. Con base en la patente de invención, se reconoce el derecho a la exclusividad de uso que concede el Estado para la protección de una invención.
• Modelos de utilidad.Son invenciones que aportan utilidades nuevas a un producto ya inventado. Es decir que se encuentra en ese producto una utilidad distinta.
• Diseños industriales.Se trata de proyectos de creación y desarrollo de nuevos objetos y productos, en los que se detalla su estructura y utilidades.
• Marcas, nombres comerciales y todo tipo de signos distintivos.Son signos que identifican a una empresa o actividad. Sirven para distinguir en el mercado los productos o servicios que ofrece una empresa de los que ofrece otra.
• Topografías de semiconductores. En este caso, serían los títulos de propiedad industrial de más reciente aparición. Se refieren a los circuitos integrados electrónicos destinados a funciones electrónicas.

¿Cuáles son las conductas que se consideran delitos contra la propiedad industrial que la ley castiga?

Las conductas que se castigan son: usurpación de patente, comercialización, usurpación de modelo o dibujo industrial, artístico o topografía, utilización de denominaciones de origen.

Como lo establece el Código Penal, existe delito siempre que se actúe sin autorización del titular  y con fines comerciales. En todos los casos se considera que hay dolo, porque el que comete el delito conoce que existe el registro de propiedad.

El titular afectado puede presentar la denuncia de que es víctima del delito contra la propiedad industrial por cualquiera de las vías ordinarias previstas en la legislación. Puede recurrir a la denuncia, al atestado policial y a la querella.

Delito básico y delito agravado contra la propiedad industrial en el Código Penal

El Código Penal establece penas de prisión y multa con las que se castigan los delitos contra la propiedad industrial.

En los artículos 273 a 275 se trata el delito básico. El artículo 276 está destinado al delito agravado.

¿Cuándo se entiende que se está ante un delito agravado?

1. Cuando el beneficio obtenido por quien cometió el delito obtuvo una especial trascendencia económica.
2. Cuando los objetos que se produjeron ilícitamente en el marco de este delito tuvieron un valor o importancia especial
3. Cuando el autor del delito pertenece a una organización cuya finalidad es realizar actividades infractoras del derecho de propiedad industrial.
4. Cuando se emplea a menores de 18 añosen el proceso del delito.

¿Cuáles son las penas que el Código Penal establece para quienes cometan delito contra la propiedad industrial?

Las penas varían de acuerdo con la gravedad de la acción ilícita cometida y el valor del bien industrial protegido.

• Delitos relativos a patentes, modelos de utilidad y diseños industriales: prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses.
• Delitos relativos a marcas, signos distintivos:1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses cuando se realizan al por menor. Las penas aumentan si el delito incluyó acciones al por mayor.
• Delitos relativos a la denominación de origen:1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 14 meses.
• En caso de que existan agravantes,las penas son de 2 a 6 años de prisión y multa de 18 a 36 meses. También se prevé la inhabilitación para el ejercicio de la profesión relacionado con el delito por un plazo de 2 a 5 años.

Medidas especiales para empresas infractoras

En caso de empresas infractoras, los jueces pueden disponer otras medidas que afectarán a la persona jurídica que tenga la responsabilidad penal. Algunas de estas medidas son:

• Disolución de la persona jurídica.
• Suspensión de actividades por un período no mayor a 5 años.
• Clausura temporal de establecimientos y locales por un plazo no mayor a 15 años.
• Inhabilitación para obtener ayudas públicas.
• Intervención judicial total o parcial, por un período no superior a 5 años.

Algunas de estas medidas pueden ser impuestas como cautelares mientras se realiza el proceso. Las más frecuentes son la clausura de los locales, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial.

Para encarar una causa por delito contra la propiedad industrial, ya sea víctima o responsable del delito, es fundamental contar con el asesoramiento de un abogado penalista experto en el asunto. Con su asesoramiento se lograrán los mejores resultados.

Dexia

Los delitos de revelación: competencia desleal y secretos de empresa

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha dictado una reciente Sentencia, en la que resulta de especial de relevancia su Fundamento de Derecho Tercero, en el que se define ampliamente que debe entenderse por delito de revelación de “SECRETOS DE EMPRESA” y “COMPETENCIA DESLEAL”, para acabar concluyendo que, no es secreto de empresa la información económico-empresarial de libre acceso en internet y que la información sobre clientes, proveedores y precios que puede afectar a la capacidad competitiva pierde su reserva y confidencialidad si es pública y notoria.

 

Dicho Fundamento legal establece literalmente que:

 

El delito de difusión y revelación de secretos de empresa previsto en el art. 279 del Código Penal castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, y si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior. En lo referente a la interpretación que la jurisprudencia ha dado a dicho precepto, la STS de 16 de diciembre de 2008 señala que el delito del art. 279 queda integrado por los elementos siguientes:

 

1º. Tiene por objeto el llamado secreto de empresa, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 del anterior CP , ya que abarca no sólo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

 

2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

 

3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio. Ahora con mayor amplitud que el referido art. 499 CP anterior, precedente de este art. 279, que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores.

 

En el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse sólo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá.

 

Continúa diciendo dicha sentencia que ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las listas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo. Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia. Añade la sentencia de 2 de junio de 2016 de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial que no cabe duda de que los listados de clientes afectan a esa competitividad, al igual que afectan datos sobre la relación de materiales empleados, su lista de precios a los clientes, los precios de su fabricación, las horas de trabajo empleadas o los cálculos de rentabilidad y amortización.

 

Se cita como precedente de esta doctrina lo que en su fundamento de derecho primero, apartados 2 y 4, nos dice la sentencia de esta sala 285/2008 de 12 de mayo , en los que se señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes. Dicha STS de 12 de mayo de 2008 determina que realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP – es el » secreto de empresa». No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un «numerus clausus». Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

 

Así serán notas características:

– la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

– la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

– el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

– licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

 

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc. En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

 

El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador: d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

 

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de COMPETENCIA DESLEAL. Así, su artículo 13 señala que:

 

«1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente». De modo que, según el art. 18 del mismo texto, «contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico».

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones

 

Sílvia Sallarés

 

 

 

 

Cambio de asesoría y competencia desleal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 5 de mayo de 2017 (JUR 2.017,164212) aborda un supuesto de competencia desleal entre empresas que se dedican al asesoramiento empresarial (en concreto, al asesoramiento jurídico, fiscal, laboral y contable), esto es, un ámbito de actividad amplio por el número de personas y sociedades de muy distinto perfil y dimensión que lo desarrollan. Una actividad cuyas características apuntan también a factores que solemos calificar como “intangibles”, en la medida en que la relación con sus clientes se sustenta, sobre todo, en la confianza profesional y personal. A su vez, esta última circunstancia abona frecuentes conflictos en torno a si la captación y fidelidad de los clientes obedece al prestigio de la empresa o al individual del componente que desarrolla la relación profesional. Son todas circunstancias que ya han aflorado en precedentes conflictos entre abogados o asesores y las firmas, despachos, gestorías o consultorías en las que venían actuando, como se refleja en alguna sentencia antecedente.

 

1.- Síntesis de los hechos

La Sentencia que reseño vuelve por lo tanto sobre ese escenario interesante y conflictivo y lo hace a partir de un minucioso relato de hechos, cuya lectura es imprescindible para comprender los detalles del supuesto y de la prueba disponible.

Sintetizando el relato de los que el Tribunal califica como hechos relevantes, diré que la parte actora era una entidad dedicada desde 1983 al asesoramiento jurídico, fiscal, laboral y contable. Tres personas que trabajaban en su seno comienzan en 2009 a desarrollar una actividad en interés de clientes ajenos a la empresa en la que trabajaban. No consta que, contra lo que afirmaban esas personas, esa actividad “paralela” y concurrente con la de la empresa demandante contara con la conformidad de ésta. Esas mismas personas llevaron a cabo en 2011 actos constitutivos de una nueva sociedad, en la que “coincidían” con su accionista mayoritario y administrador único, que había realizado años antes unas prácticas en el seno de la actora.

En junio de 2011 se sucedieron hechos enmarcados en el tránsito de los demandados desde la que hasta entonces había sido su empresa, a aquella que se había formado pocos meses antes con su participación. Esa transición se vio precedida por hechos que la Audiencia Provincial detalla minuciosamente, con referencia a una abundante prueba que acreditó hechos llamativos: masivos borrados de archivos en los ordenadores que los demandados habían utilizado en su anterior empresa, visitas a las oficinas de ésta fuera del horario laboral y extracción de documentación. Actos todos que culminaron con el anuncio simultáneo por los demandados de su marcha de la empresa actora, en coincidencia con el abandono por ésta de algún trabajador que, como habrá adivinado el lector, acompañaron a los demandados hacia su nuevo destino.

Mención especial merece el efecto acreditado que esa transición tuvo sobre los clientes de la asesoría demandante. Al mes siguiente, es decir, en julio de 2011, se acreditó una pérdida de clientela del 63 %, que ascendió al 67 % en septiembre. Esos clientes aparecieron en su mayor parte en la nueva sociedad que había acogido a los demandados: de 40 clientes perdidos por la demandante, 35 ya integraban en julio la cartera de la nueva sociedad, en la que representaban un 77 % de su facturación. Conviene remachar, siguiendo el relato de la Sentencia, que los clientes de la nueva sociedad lo eran por idénticos servicios a los que venía prestándoles la anterior y a cambio de idéntica remuneración.

Resulta obligado aclarar que las valoraciones y comillas incluidas en esta síntesis son propias de este bloguero y que la completa y objetiva exposición de los hechos y, debo reiterar, de la amplia prueba manejada, requieren la lectura del fundamento jurídico primero de la Sentencia.

 

2.- El procedimiento

Lo cierto es que el litigio enfrentó a la asesoría que entendía haber sido perjudicada por las conductas antes relatadas, con sus antiguos colaboradores y con la nueva asesoría en cuya creación participaron y a la que posteriormente se incorporaron. La demanda interpuesta lo fue por considerar que se habían producido una serie de actos de competencia desleal, en concreto los contemplados en los artículos 4, 6, 14.1 y 14.2, todos ellos de la Ley de Competencia Desleal (LCD).

 

El Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda. Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial lo estimó y estimó parcialmente la demanda.

 

3.- La información empresarial y los correos electrónicos de los empleados

 Además de las cuestiones de fondo vinculadas con la competencia desleal denunciada, la Sentencia que comento aborda en su fundamento jurídico segundo otra interesante cuestión, de planteamiento frecuente litigios que tienen por objeto la revisión de conductas competitivas entre una empresa y sus directivos o trabajadores. Se trata del uso de los correos electrónicos enviados o recibidos por éstos en sus ordenadores, o de los archivos personales existentes en idéntica localización y de su valor probatorio.

 

La sociedad recurrente trató de obtener la revisión del criterio adoptado por el Juzgado al inadmitir determinados documentos consistentes en los correos electrónicos de sus empleados. La Audiencia Provincial comparte en el fundamento jurídico segundo ese criterio y lo hace recordando la doctrina constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: los correos electrónicos están protegidos por el derecho a la intimidad y la protección del secreto de las comunicaciones. Advierte el Tribunal, sin embargo que mantener fuera del procedimiento esos correos electrónicos no ha impedido tener por probados los hechos que detalla en el fundamento primero y que se han sintetizado en el apartado 1 de esta entrada. A tal efecto, sin haber accedido a cuentas de correos o comunicaciones de los trabajadores, el Tribunal manejó informes periciales diversos que tuvieron en cuenta determinada información procedente de los ordenadores, como resultó ser el volumen de archivos borrados.

 

4.- El desacierto de la demanda

Entrando en el análisis de la aplicación de la LCD, el Tribunal formula un inicial reproche a la parte actora y recurrente en apelación por haber cometido “el desacierto de tratar de imputar a los demandados la comisión de múltiples e ilícitos concurrenciales”, sin que se dieran los presupuestos para su apreciación. Se alinea de esta manera la Audiencia Provincial con el criterio jurisprudencial repetido y exigente en la aplicación de la LCD, que recuerda que la alegación de una deslealtad en la competencia reclama un ejercicio de precisión en la incardinación por el demandante de la conducta denunciada con los distintos tipos o cláusulas especiales de deslealtad. Es frecuente comprobar cómo las demandas en esta materia ignoran la doctrina jurisprudencial ya abundante en relación con la aplicación de la LCD y con la configuración de cada uno de los ilícitos específicos, optando por una simple acumulación de la cita de preceptos legales que contemplan conductas similares o cercanas, a la que se acumula la cita del artículo 4 LCD como forma de reclamar la deslealtad de acciones que puede que no lo sean si se valora a partir de un precepto especial de la Ley (v. STS de 26 de febrero de 2014).

 

Frente a esa infundada invocación de preceptos presuntamente infringidos, la Sentencia reseñada procede a rechazar que esas deslealtades se hubieran dado en el presente caso.

 

5.- Confusión inexistente

El primero que no se dio fue el acto de confusión alegado en la demanda. Ni hubo empleo de signos u otros elementos identificativos. Tampoco la oferta en un lugar cercano a la sede de la parte actora de servicios de similares características a los que ésta ofrecía y por similar precio constituye factores suficientes para pretender que en el mercado se diera un riesgo de confusión.

 

6.- No se infringió el artículo 14 LCD

El rechazo de la infracción del artículo 14 lo justifica la Audiencia Provincial mediante una exposición que combina el análisis de la prueba con la doctrina del Tribunal Supremo. Al negar que se hubiera producido la inducción a la infracción de sus deberes contractuales por determinados trabajadores se señala:

“El mero hecho de fichar al trabajador de otra empresa no entraña la comisión de un ilícito concurrencial, pues forma parte del libre juego de la oferta y demanda de trabajo en el seno del mercado. El simple trasvase de trabajadores, individualmente o en grupo, a otra empresa, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial o comercial, no es por sí solo suficiente para generar un ilícito de competencia desleal (sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de junio de 2009). Para teñirlo de deslealtad, conforme a la previsión del nº 1 del artículo 14 de la LCD, haría falta que ello fuera anudado a la inducción a la infracción de las obligaciones básicas que el trabajador tenga con el competidor y no constituye tal el que simplemente, en el seno de relaciones que admiten el desistimiento unilateral del trabajador, éste proceda a su dimisión, aunque haga ésta efectiva sin preaviso (que es en lo que hace hincapié la recurrente), pues este último no constituye un deber de carácter esencial (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007), por más que ello pueda incidir en la cuantía de la liquidación que reciba el dimisionario”.

 

La negativa de la infracción del artículo 14.2 se justifica en el párrafo:

“Tampoco advertimos que concurrieran en el presente caso los elementos de hecho que permitirían subsumir la conducta en ninguna de las previsiones del nº 2 del artículo 14 de la LCD , las cuales exigen que se den además determinadas circunstancias específicas que permiten cualificar la conducta de desleal (que se tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, que se emplee el engaño o que se obre con intención de eliminar al competidor). Como sólo la última de esa clase de circunstancias ha sido invocada por la parte actora, hemos de recordar lo que señala la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 15 de julio de 2013 , que cita, a su vez, la de 23 de mayo de 2007 , que explica que: «…una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD, ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina…». Es claro que la marcha de parte del personal de una empresa puede producir trastornos en el desarrollo de la actividad de ésta. Pero si se produce por una iniciativa espontánea de los trabajadores o no entraña una maniobra claramente tendente a eliminar del mercado al competidor, no cabrá sostener la imputación de la comisión de una conducta desleal, al menos no por ese solo hecho. En el caso que nos ocupa, D. Ceferino (auxiliar administrativo) y Dª. Filomena (recepcionista) ni siquiera eran personal de interés estratégico en la empresa demandada. Sí podían serlo los demandados, pero estos no se aprovecharon de la infracción contractual ajena, sino, en su caso, de la propia. Otra cosa es que el comportamiento de la parte demandada, en función de la combinación de circunstancias que analizaremos en el fundamento siguiente, resultara inadmisible desde el punto de vista de la buena fe exigible en el marco de la leal competencia. Pero en lo que no debe caerse es en la confusión entre el ámbito propio de cada tipo de ilícito concurrencial”.

 

7.- La estimación de conductas desleales

Como quedó señalado en los primeros párrafos de esta entrada, la Audiencia Provincial entendió –discrepando del Juzgado Mercantil- que estaba ante una práctica de competencia desleal. El fundamento normativo para ello no fue ninguna de las cláusulas especiales de la LCD, sino el artículo 4 de la misma o la cláusula general que reclama un comportamiento conforme a la buena fe.

En el fundamento quinto detalla el Tribunal las tres conductas que considera constitutivas de un comportamiento desleal. Resumiendo su razonamiento cabe indicar que la deslealtad habría consistido en:

Haber estado atendiendo desde la sede de la empresa demandante y con utilización de los medios de ésta a clientes extraños de la misma, sin que constara el consentimiento de dicha empresa. Señala al respecto la Sentencia:

 “No podemos sino reconocer la anormalidad que entraña el que se presten servicios con los medios de una empresa, sin que ésta tenga oportunidad de resarcirse de ello de algún modo. Los demandados no pueden justificar su conducta aduciendo que no les vinculaba ningún compromiso de exclusividad para con la demandante en la prestación de sus servicios, pues no es eso lo relevante, ya que la apreciación de la deslealtad no radica en que pudieran tener una actividad paralela, sino en que la desarrollaran desde la sede de la demandante y valiéndose de los recursos de ésta. Por otro lado, el hecho constatado de que con la marcha de los demandados ese grupo de clientes siguió a los mismos (como se confirmó merced a la información remitida por la TGSS), pone de manifiesto un claro indicio de que quienes les atendían antes eran los propios demandados y que lo hacían por su cuenta a costa de los recursos de la entidad demandante CÍRCULO DE SERVICIOS SL (puesto que lo hacían desde la sede de ésta y con sus medios informáticos)”.

 

El borrado masivo de archivos en el servidor central y en los ordenadores, realizado en momentos previos al abandono de la empresa y a la inicialización de la competencia con ésta. El borrado tenía a juicio de la Audiencia Provincial unos efectos especialmente negativos para la empresa perjudicada:

“Con esa conducta, aparte de dificultar a la contraparte la obtención de pruebas, lo que consiguieron fue obstaculizar la posibilidad de que CÍRCULO DE SERVICIOS SL pudiera retomar la actividad que los mismos estaban desarrollando justo antes de dejar su trabajo en ella. Es importante tener en cuenta que el mes de junio es un período de importante actividad para una gestoría (sobre todo desde el punto de vista fiscal, pues vencen, por ejemplo, los plazos para la presentación de declaraciones de IRPF, etc) por lo que entorpecer la labor en curso interfería de modo relevante en la actividad de la demandante. No debe olvidarse que, por ejemplo, el testigo D. Luis Pedro pudo constatar, al acudir a la sede de CÍRCULO DE SERVICIOS SL tras la salida de los demandados, que la situación allí creada era anormal, por lo que consideró que era mejor acudir a los servicios de la competencia (que, precisamente, fueron los de los demandados). Esta conducta obstativa, en el contexto de la simultánea puesta en marcha de una nueva empresa a la que estaban vinculados los demandados (EUROCONCULTING MADRID SL), resulta sumamente reveladora de que el propósito fue obstaculizar al que iba a quedar en la situación de competidor en la prestación de la misma clase de servicios”.

 El desplazamiento en un breve periodo de más del 50 por ciento de la clientela de la empresa demandante hacia la empresa creada por los demandados. Es interesante la reflexión que en este punto lleva a cabo la Sentencia que comento, comenzando por el significado de la clientela como objeto de competencia. Al respecto, el Tribunal comienza recordando que su posición “no es proclive a un entendimiento patrimonial de la clientela”, para añadir a continuación:

 

“Ésta no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza según sus preferencias. No es desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor. Ahora bien, sí habrá ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro.

 

E igualmente, deben ser destacados otros razonamientos realizados en el mismo lugar:

“En unas circunstancias como las que son objeto de este litigio, un desplazamiento clientelar de tal calibre y tan raudo, sin que se haya exteriorizado el despliegue de un especial esfuerzo al respecto, sólo puede responder, aunque haya que establecerlo desde el punto de vista probatorio merced a un mecanismo presuntivo (aplicando el principio de normalidad en la producción de los hechos, de modo que pueda deducirse otro hecho directamente enlazado por las reglas de la razón con el que ha servido de punto de partida – artículo 386 de la LEC ), al empleo de maniobras ilícitas, contrarias a la buena fe. Porque de otro modo, una consecuencia de ese tipo sólo debería haber sido posible como fruto de la excelencia en el desempeño de sus servicios, algo que EUROCONCULTING MADRID SL ni tan siquiera habría tenido tiempo de demostrar en tan corto lapso temporal. Es cierto que los demandados sí tenían experiencia en el sector y que era bien considerados por los clientes, pero en su condición de vinculados a CÍRCULO DE SERVICIOS SL, que era como los trataban. Ni la sociedad EUROCONCULTING MADRID SL, ni tampoco ellos mismos, han ofrecido una explicación satisfactoria a tan meteórica derivación de clientela, a costa de los intereses de la parte actora. La confianza personal que algunos clientes pudieran tener en personas concretas de la gestoría demandante (que es a lo que se refieren las testificales recabadas a instancia de los demandados) podía haber justificado un progresivo desplazamiento de clientes de una a otra entidad, pero difícilmente podía hacerlo con un movimiento tan inmediato y de tanta entidad. Sólo la existencia de contactos previos por parte de los demandados con esos clientes (tal como expuso en su testimonio el testigo D. Carmelo) y sus maniobras mientras todavía trabajaban para CÍRCULO DE SERVICIOS SL (borrado informático, retirada subrepticia de documentación de la sede de ésta en horario no laboral, etc.) pueden ofrecer una explicación razonable a la producción de tal fenómeno. Así lo entendió también la Sala 1ª del TS, en su sentencia de fecha sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de octubre de 2007 , en un caso análogo al que aquí nos ocupa; en ella se señala que » en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 220 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales.

Ahora bien, ese desplazamiento clientelar no puede producirse al margen del juego limpio entre competidores, lo que no ocurre si los demandados sembraron el terreno antes de abandonar CÍRCULO DE SERVICIOS SL para asegurarse de que se iban a llevar consigo a la mayor parte de la clientela de ésta. La conquista de cuotas de mercado debe ser la recompensa del esfuerzo realizado por el competidor y de su eficiencia empresarial en el suministro de bienes o prestación de servicios, sin que el empleo de maniobras desleales para colocarse en un ramo de negocio a costa de otro pueda ser considerado lícito”.

 

La conclusión fue que los demandados habían actuado en contra de las exigencias de la buena fe:

“En definitiva, nos encontramos ante un conjunto de comportamientos por parte de los demandados que entrañan el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Lo cual implica la comisión de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general [artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal – LCD (RCL1991, 71) -, en su redacción reformada por la Ley 29/2009 ( RCL 2009, 2633)] que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos [artículo 7.1 CC ( LEG 1889, 27)] y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia”.

 La Sentencia dedica sus fundamentos séptimo a noveno a los distintos elementos integrantes de la condena consiguiente a la declaración de deslealtad concurrencial, de la que se dice que fue objeto de una significativa moderación. Por otro lado, el Tribunal rechaza en el fundamento décimo la publicación de la Sentencia, por considerarla desproporcionada.

 

JUAN SANCHEZ-CALERO GUILARTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indemnización de daños y perjuicios derivados de competencia desleal formulada por la empresa contra tres trabajadores que, vigente la relación laboral, constituyeron dos sociedades limitadas cuyo objeto social era concurrente con el de la empresa.

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STS 1999/2017 – ECLI: ES:TS:2017:1999 Id Cendoj: 28079140012017100329 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 04/05/2017 Nº de Recurso: 1068/2015 Nº de Resolución: 395/2017 Procedimiento: SOCIAL Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En Madrid, a 4 de mayo de 2017 Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Sardomus SLU representado y asistido por el letrado D. David Gallego Berdah, contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 5123/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona, de fecha 13 de enero de 2014, recaída en autos núm. 539/2012, seguidos a instancia de Sardomus SLU, contra Euro Salud Servicios Profesionales de Salud; D. Justino ; D. Samuel ; Dª. Estibaliz ; y Servicios Europeos de Salud y Gestión Empresarial SL (EUROGESTIÓN), sobre Cantidad. Ha sido parte recurrida Euro Salud Servicios Profesionales de Salud; D. Justino ; D. Samuel ; Dª. Estibaliz ; y Servicios Europeos de Salud y Gestión Empresarial SL (EUROGESTIÓN), representados y asistidos por el letrado D. Francesc Xavier Casanovas Vergés. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 13 de enero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- Los codemandados D. Samuel , D. Justino , Dª. Estibaliz , prestaban sus servicios por cuenta de SAR DOMUS, con las siguientes condiciones: – D. Samuel , prestaba sus servicios como Director de Centro, con un salario bruto anual de 127.125 euros, con antigüedad de 17.06.2008, contrato indefinido. – D. Justino , prestaba sus servicios como Coordinador DUR, con un salario bruto anual de 53.500 euros, con antigüedad de 10.11.2006, contrato indefinido. – Dª. Estibaliz , prestaba sus servicios como Oficial Administrativa, con un salario bruto anual de 33.125 euros, con antigüedad de 16.02.2009, contrato indefinido. (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- 1.- La relación laboral de D. Samuel con SAR DOMUS, se extinguió por despido en fecha 02.11.2011, firmando ambas partes un pacto de no competencia post-contractual de un año de duración. 2.- El pacto de no competencia post-contractual, fue firmado por D. Everardo , en representación de SAR DOMUS, S.L. y D. Samuel , en el que se manifiesta y pacta: «…II.- En atención a las funciones desempeñadas por D. Samuel en la empresa, que han implicado un alto nivel de responsabilidad y autonomía y que han conllevado un elevado grado de conocimiento e información de las actividades, sistemas, métodos, negocios, know how y clientes de la misma y del Grupo, ambas partes, al amparo JURISPRUDENCIA 2 de lo establecido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , han decidido suscribir el presente pacto de no competencia post-contractual. En consecuencia, tras la finalización de la relación laboral mantenida, D. Samuel , se obliga a no participar o realizar por cuenta propia o ajena, junto con o en representación de cualquier otra persona o entidad, directa o indirectamente, negocios o trabajos que supongan compromisos,participaciones, asesoramiento o acciones concurrentes, directa o indirectamente, con las desarrolladas por la empresa. D. Samuel se obliga a no captar o intentar captar cualquier actividad o negocio llevado a cabo por la empresa a la fecha de extinción de su relación laboral con cualquier cliente o potencial cliente. Lo expresado en el párrafo anterior, en ningún caso limitará el desarrollo de su profesión como facultativo médico en el ejercicio de la medicina bien como profesional libre o empleado por terceros como médico. Asimismo a, D. Samuel , se obliga a no dar ni revelar información respecto a la empresa o al Grupo al que pertenece la misma, a no contratar los servicios de ninguno de los trabajadores de la empresa, a no tratar de obtener información de los mismos, y a no persuadir para que abandonen la empresa o hacer que sean contratados por terceros. III.- Expresamente, por las razones expuestas, ambas partes reconocen que existe un efectivo interés industrial y comercial de la empresa en que D. Samuel no compita con la empresa tras la extinción de su relación laboral. IV.- El presente pacto de no competencia post-contractual tendrá una duración de 12 meses (doce meses) a contar desde el día 2 de Noviembre de 2011. D. Samuel se obliga a comunicar a la empresa la identidad de cualquier posible empleador en un plazo máximo de 10 días a contar desde la oferta de trabajo recibida. En cualquier caso, la empresa podrá notificar al nuevo empleador que el trabajador está vinculado por el presente pacto de no competencia post-contractual. V.- Como contraprestación económica por el incumplimiento del presente pacto de no competencia postcontractual, la empresa abonará a D. Samuel la cantidad total de 25.0000 € brutos. Dicha cantidad se pagará trimestralmente hasta su total liquidación. Siendo el primer pago de 6.249,9 €, brutos el día 2 de enero de 2012 y el resto de acuerdo a las fechas y cantidades siguientes: 1 de Abril de 2012 por importe de 6.249,9 € brutos 1 de Julio de 2012 por importe de 6.249,9 brutos 1 de octubre de 2012 por importe de 6.249,9 brutos Por su parte, D. Samuel , reconoce expresamente que la contraprestación económica pactadas es adecuada, suficiente y proporcional a las limitaciones que se derivan del presente pacto de no competencia. VI.- En caso de incumplimiento del presente pacto de no competencia post-contractual, D. Samuel deberá reintegrar y pagar a la empresa todas las cantidades que le hayan sido abonadas por este concepto. Asimismo, la empresa no estará obligada a seguir abonando a D. Samuel la compensación que reste por pagar en concepto de contraprestación por la obligación de no competencia post-contractual. Lo anterior no excluirá la eventual indemnización por daños y perjuicios que pueda corresponder a la empresa y que determine la jurisdicción competente». 2.- La relación laboral de D. Justino con SAR DOMUS, finalizó el 31.12.2011, causando baja voluntaria. 3.- La relación laboral de Dª. Estibaliz con SAR DOMUS, finalizó el 30.11.2011, causando baja voluntaria. (f. 1.540, 1.541 y 1.997 a 1.999)

TERCERO.- El objeto social de SAR DOMUS, S.L. es el siguiente: «A) La prestación de toda clase de servicios médicos, ejerciendo al efecto las actividades conexas o accesorias, pudiendo en consecuencia, adquirir y explotar aparatos de medicina, tanto de diagnosis como terapéuticos. B) La prestación de servicios de ayuda a domicilio que podrá adoptar las modalidades de atención doméstica, atención personal, tele-asistencia y otras ayudas técnicas y ayudas complementarias para la mejora de las condiciones de habitabilidad de la vivienda y tratamiento de todo tipo de personas mayores, de tercera edad, o cualquiera otra con alguna carencia, enfermedad, discapacitación o minusvalía, física psíquica, o económica». (f.1.542 a 1.588)

CUARTO.- La empresa EURO SALUD SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD, S.L. tiene por objeto: la prestación de servicios, tanto sanitarios, como asistenciales de carácter social, por medio de profesionales que tengan la titulación legalmente exigible en cada caso; así como el asesoramiento profesional en materia JURISPRUDENCIA 3 sanitaria», siendo constituida mediante escritura ante Notario de fecha 01.07.2011, por D. Samuel con 1.950 participaciones, Dª. Estibaliz con 450 participaciones, y D. Justino con 600 participaciones, siendo los tres Administradores solidarios, con domicilio social en calle Balmes, núm. 200, 4º 6ª de Barcelona (f. 1.589 a 1.594).

QUINTO.- La empresa SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD Y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L., tiene por objeto social «la prestación de servicios, tanto sanitarios, como asistenciales de carácter social, por medio de profesionales que tengan la titulación legalmente exigible en cada caso; así como el asesoramiento profesional en materia sanitaria. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no cumpla la sociedad. Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de alguna de las actividades algún título profesional, autorización o inscripción en Registros especiales, deberán ejercitarse por quien ostente dicho título o bien no podrán iniciarse hasta que se hayan cumplido los requisitos administrativos elegidos. Podrá desarrollarse de modo indirecto mediante participación en otras sociedades de objeto análogo», siendo constituida por Dª. Estibaliz , con 1.500 participaciones, y D. Justino , con 1.500 participaciones, constituida por escritura ante Notario de 17.11.2011, siendo Administrador único D. Justino , con domicilio social inicialmente en calle Castillejos, núm. 322, principal 1ª de Barcelona, y posteriormente en calle Josep Sangenis 9 Local de Barcelona (f. 259 a 277 y 1.604 a 1.612).

SEXTO.- La empresa SAR DOMUS ingresó en fecha 04.01.2012 a D. Samuel un importe de 5.312,42 euros, en concepto de pacto de no competencia (f. 1.628).

SÉPTIMO.- Mediante burofax de 03.04.2012, SAR DOMUS remitió escrito a D. Samuel , por el que le comunicaba: «Nos vemos en la obligación de ponernos en contacto con Ud. debido a que esta Compañía ha tenido conocimiento del incumplimiento por su parte del pacto de no competencia post-contractual formalizado con Ud. en fecha 2 de noviembre de 2011. En atención a dicho acuerdo, Ud. se obligaba a no competir con el negocio de SAR DOMUS, S.L. durante un período de 2 años desde la extinción de su relación laboral, este es, desde el 2 de noviembre de 2011. Como consecuencia a su obligación de no competir, en el citado pacto se acordó que SAR DOMUS, S.L. le abonaría una cantidad total bruta de 25.000 euros, pagaderos trimestralmente hasta su total liquidación, mediante cuatro pagos de 6.249,90 euros brutos, en las siguientes fechas: 2 de enero de 2012. 1 de abril de 2012. 1 de julio de 2012. 1 de octubre 2012. Como consecuencia de lo anterior, Ud. ya ha percibido un total de 6.249,90 euros brutos, mediante transferencia bancaria ordenada el 4 de enero de 2012, lo que acredita que SAR DOMUS ha cumplido en todo momento con su obligación de compensar dicho pacto de no competencia post-contractual. Sin embargo, ante su incumplimiento SAR DOMUS ha procedido a realizar las investigaciones oportunas que la han llevado al conocimiento fehaciente de que Ud. ha constituido y se encuentra prestando servicios para la sociedad EURO SALUD SERVICIOS PROFESIONALES DE LA SALUD, S.L. (en adelante EURO SALUD), la cual compite directamente con SAR DOMUS, S.L. Por este motivo, es por lo que le informamos que SAR DOMUS, S.L. interpondrá en los próximos días demanda ante la jurisdicción social dirigida a obtener una declaración judicial que le obligue al cese inmediato de su actividad y la de EURO SALUD, así como el resarcimiento de SAR DOMUS, S.L. de los daños ocasionados por su incumplimiento. Asimismo, se le informa que, en la medida en que Ud. ha incumplido con lo pactado, el segundo, tercer y cuarto abono de la cuantía pactada en concepto de compensación por su obligación de no competir, será depositado ante la Notario de Barcelona Dª. María Dolores Giménez Arbona, cuya notaría está sita en la Calle Balmes nº 182 de Barcelona, a efectos de que la cantidad que le pudiera corresponder le sea, en su caso, puesta a su disposición en el único caso que Ud. obtenga Sentencia firme en el procedimiento que le hemos anunciado que vamos a proceder a instar. Finalmente, por la presente le requerimos para que cese inmediatamente de incumplir con el pacto de no competencia suscrito, por cuanto constituye un incumplimiento grave y culpable de la obligación en su día adquirida con esta Empresa». JURISPRUDENCIA 4 (f. 1.629 a 1.633)

OCTAVO.- 1.- Los modelos de informe de asistencia de atención médica utilizados por la empresa SAR DOMUS y EUROGESTIÓN son básicamente iguales (f. 1.646 y 1.647, 2.265 a 3.402). 2.- EUROGESTIÓN confeccionó carta de «protocolo de urgencia vital. Sistema de comunicación» con logotipo de «EUROGESTIÓN Y SALUD», en cuyo contenido se citaba sin embargo a «SAR DOMUS» (hecho no controvertido, f. 1.648 a 1.653). 3.- El modelo de documentos de política de retribución de SAR DOMUS y EUROGESTIÓN son iguales (hecho no controvertido, f. 1.654 a 1.660).

NOVENO.- 1.- La empresa SAR DOMUS firmó un contrato de arrendamiento de servicios de fecha 01.01.2008, con ADVANCE MEDICAL-HEALTH CARE MANAGEMENT SERVICES, S.A., que se da por reproducido, por el que SAR DOMUS se obliga a realizar la prestación de Servicios Asistenciales (f. 1.661 a 1.679). 2.- Las tarifas abonadas por ADVANCE MEDICAL-HEALTH CARE MANAGEMENT SERVICES, S.A. a la empresa SAR DOMUS, para el año 2012, por actos médicos domiciliarios, asciende a 55,00 euros días, hasta las 10.000 visitas (f. 1685 a 1.694). 3.- El total de visitas de enfermería realizadas por SAR DOMUS a la empresa cliente ADVANCE MEDICALHEALTH CARE MANAGEMENT SERVICES, S.A., ha tenido la siguiente evolución en los años 2011 y 2012: 2011: 2012: BARCELONA 7.804 3.574 TARRAGONA 270 384 SEVILLA 173 272 (f. 1.698)

DÉCIMO.- Según la declaración de la testigo Dª. Josefina , trabajadora de SAR DOMUS, desde Junio de 1994, como Responsable de Call Center, Samuel realizaba visitas médicas puntualmente en SAR DOMUS, detectaron competencia de éste porque la empresa ADVANCE les enviaba información por error a nombre de Samuel y de EUROGESTIÓN. Han bajado los clientes desde la constitución de EUROGESTIÓN, hay menos llamadas de ADVANCE y de otros clientes. Tiene mail en SAR DOMUS, pero no contraseña para acceder al mismo, si que tiene contraseña para acceder al ordenador, entre Noviembre y Diciembre de 2011 se fueron los codemandados de SAR DOMUS (declaración de la testigo Josefina , que merece credibilidad a este Juzgador).

DÉCIMOSEGUNDO.- Dª. Josefina , en fecha 24.09.2012, recibió correo electrónico de Dª. Elisenda , sobre asunto «visita Eurogestión», en el que se hace constar: «Buenos días, Nos han pasado esta visita a las 9:55 y a las 10:30 lo han anulado. Al yo poner ok en la página de advance, se ha puesto azul en vez de naranja y les he llamado. Al decirle «hola mira llamo por la visita esta de Sant Just» me ha dicho «eres Eurogestión verdad? Por lo que deducimos que nos han quitado la visita para dársela a ellos. Te digo esto por si sirva de algo por la reunión» (f. 1.702)

DECIMOTERCERO.- La compañía aseguradora CIGNA tiene suscrito con SAR DOMUS, S.L. un contrato de fecha 01.02.2006, como centro médico participante, a fin de prestar servicios sanitarios a sus asegurados (f. 1.710 a 1.718).

DECIMOCUARTO.- La empresa EUROGESTIÓN Y SALUD aparece en el Listado Directorio Médico de CIGNA en fecha 12.03.2013 (f. 1.719 a 1.722).

DECIMOQUINTO.- 1.- SAR DOMUS, S.L. tiene suscrito contratos de arrendamiento de servicios, para la prestación de servicios asistenciales, con SOCIETAT DE SOCORS MUTUS DE MOLLET, MPS A PRIMA FIXA (SSMM), de 17.03.2010 y 01.01.2012, con Instituto Sanitario SA de Seguros, de fecha 24.11.2009 y 09.01.2012, y con CELTA ASSISTANCE, S.L. (f. 1.742 a 1.770 y 1.831 a 1.843).

DECIMOSEXTO.- 1.- D. Justino , en calidad de Administrador único de SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD Y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L., mediante documento de 16.01.2013, que se da por reproducido, certifica: JURISPRUDENCIA 5 «Que el Dr. Samuel con DNI NUM000 ,…, trabajador por cuenta propia,…ha llevado a cabo trabajos como médico asistencial autónomo de la empresa cuyos datos aparecen en la cabecera de este certificado con relación mercantil reglada, realizando visitas médicas domiciliarias. Que de los datos que dispone la sociedad de enero a noviembre, -al no haberse cerrado contablemente el mes de diciembre-, ha recibido desde el primer encargo como médico asistencial el 16 de enero de 2012, hasta el 30 noviembre de 2012 (ambos incluidos) y una vez descontado el IRPF (del 15 % desde enero hasta agosto y del 21 % desde septiembre a noviembre y depositado en la Administración competente), la cantidad de 70.799 €, cifra correspondiente a la realización de 1.135 visitas médicas. Que en dicho importe están incluidos los conceptos de kilometraje, peajes y gastos de aparcamiento, siendo el área geográfica que cubre el Dr. Samuel el Maresme y Gerona» . 2.- A la citada certificación se adjunta relación de visitas a domicilio del Dr. Samuel del 16.01.2012 al 31.11.2012, y que asciende a un total de 1.135 visitas, en las que destacan: «Día 18.01.2012: Hora de entrada: Centro solicitante: Municipio: 10.17.00 ADESLAS GRANOLLERS 10.18.00 DKV ALELLA Día 19.01.2012: Hora de entrada: Centro solicitante: Municipio: 12.10.00 ADESLAS SANT FOST CAPSENTELLES 12.10.00 AXA CABRILS Día 20.01.2012: Hora de entrada: Centro solicitante: Municipio: 11.00.00 ATLANTIDA MATARÓ 11.02.00 AXA CALDES DEMONTBUI Día 09.02.2012: Hora de entrada: Centro solicitante: Municipio: 09.13.00 ADESLAS MATARÓ 09.14.00 L’ALIANÇA MALGRAT DE MAR 09.14.00 L’ALIANÇA MALGRAT DE MAR Día 14.02.2012: Hora de entrada: Centro solicitante: Municipio: 12.41.00 ADESLAS VILASSAR DE DALT 12.42.00 DKV BARCELONA Día 16.02.2012: Hora de entrada: Centro solicitante: Municipio: 09.00.00 L’ALIANÇA ARENYS DE MAR 09.04.00 L’ALIANÇA MALGRAT DE MAR» (f. 1.861 a 1.871)

DECIMOSÉPTIMO.- 1.- En el período de diciembre de 2010 a octubre de 2011, D. Samuel percibió, de SAR DOMUS, un salario bruto de 100.856,53 euros (f. 1.850 a 1.860). 2.- En el período de enero de 2012 a diciembre de 2012, D. Samuel , ha facturado a SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD Y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L. un total de 93.731,16 euros brutos (f. 324 a 333 y 1.872 a 1.885). JURISPRUDENCIA 6 3.- D. Samuel , D. Justino y Dª Estibaliz , constan en el Modelo 190 de Retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de la empresa SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD Y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L. (EUROGESTIÓN), del ejercicio 2012, como Perceptores, habiendo percibido los siguientes importes: D. Samuel : 105.507,21 € D. Justino : 64.618,12 € (57.502,88 + 7.115,24) Dª. Estibaliz : 46.250,65 € (42.058,31 + 4.192,34) (f. 278 a 295).

DECIMOCTAVO.- SAR DOMUS. S.L. ha facturado, a las empresas clientes, compuestas por ADVANCE MEDICAL, S.A., FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MUTUA GENERAL DE CATALUÑA, MUTUA DE SEGUROS Y REA, ARESA SEGUROS GENERALES, S.A., CAIXA PREVISIÓ I ENERGIA MUTUALITAT DE PREVISIÓ, CIGNA LIFE INSURANCE COMPANY OF EUROPE, S.A., CELTA ASSISTANCE, S.L., SOCIETAT DE SOCORS MUTUS DE MOLLET, INSTITUTO SANITARIO, S.A., IBEROASISTENCIA, S.A., INTER PARTNER ASSISTANCE, S.A. Sucursal en España, DELPHI DIESEL SYSTEM, S.L., por las visitas realizadas, los siguientes importes en el período 2010-2013: 2010: 1.434.559,99 euros 2011: 1.990.697,11 euros 2012: 1.324.132,35 euros 2013: 620.406,41 euros (hecho no controvertido, f. 1.899 y 1.900) DECIMONOVENO.- 1.- Durante el año 2012, SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD Y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L. (EUROGESTIÓN), ha facturado a las empresas clientes, compuestas por INTER PARTNER ASSISTANCE, S.A., DELPHI DIESEL SYSTEMS, S.L., CAIXA PREVISIÓ I ENERGIA MUTUALITAT DE PREVISIÓ, ADVANCE MEDICAL, S.A., CIGNA LIFE INSURANCE COMPANY OF EUROPE, S.A., CELTA ASSISTANCE, S.L., un importe de 682.545,03 euros. 2.- SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD Y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L. (EUROGESTIÓN) tiene suscrito contratos de arrendamientos de servicios, para prestar servicios asistenciales con ADVANCE MEDICAL-HEALTH CARE MANAGEMENT SERVICES, S.A., DELPHI DIESEL SYSTEMS, S.L., BARCELONA CENTRO MÉDICO, CONSORCI SANITARI DEL MARESME, CIGNA LIFE INSURANCE COMPANY OF EUROPE, S.A., y con GRUP CLÍNIC SELVA-MARESME, para prestación de servicios de atención telefónica a centros médicos. (hecho no controvertido, f. 300 a 311, 314 a 323 y 1.901). VIGÉSIMO.- 1.- La sentencia de 25.03.2013 del Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, en el procedimiento 479/2012, resolvió demanda instada por D. Samuel , contra SAR DOMUS, S.L.U., estima la misma, condenando a la mercantil a abonarle la suma de 18.749,70 euros. A través de dicha demanda, según se recoge en el fundamento de derecho segundo de la citada sentencia, el entonces actor «tras su despido de fecha 2 de noviembre de 2011 y la firma en dicha fecha de pacto de no competencia post-contractual, reclama el importe de los 3 plazos no satisfechos por la empresa, por importe total de 18.749,70 euros al haber cumplido las condiciones fijadas en dicho pacto, no prestando servicios para terceros que supongan competencia respecto de la actividad que realizó para SAR DOMUS, S.L.U., como director general sino servicios como facultativo, por cuenta propia o ajena, permitidos por el pacto. La empresa demandada se opone a la pretensión actora entendiendo haber incumplido el actor el pacto de no competencia post-contractual al constituir una mercantil con otros antiguos empleados de las demandada con idéntico objeto social que SAR DOMUS, si bien en fraude de ley y tras la firma del pacto de no competencia el actor en apariencia pasó a prestar servicios por cuenta propia para la mercantil SERVICIOS EUROPEOS, realizando en realidad tareas de gestión comercial y contratación con clientes en competencia con SAR DOMUS».

2.- El fundamento de derecho tercero de la sentencia indicada declara: «de la prueba practicada y hechos declarados probados la pretensión actora debe ser claramente estimada, no pasando las alegaciones de la empresa demandada, para no satisfacer la parte del importe del pacto de no competencia post- contractual pendiente de una mera elucubración interesada, no ofreciendo ningún elemento mínimo objetivo y constatable que acredite que el actor realice, tras la extinción de su contrato de trabajo con SAR DOMUS, actividad que no sea la propia de facultativo médico. JURISPRUDENCIA 7 Así, si bien consta la constitución por el actor con otras dos personas, al parecer y pese a que no se acredita, antiguos trabajadores igualmente de SAR DOMUS, en fecha 1 de julio de 2011, por tanto antes de la extinción del contrato de trabajo y vigencia del pacto de no competencia, de la mercantil EURO SALUD SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD, con objeto social similar al de SAR DOMUS y siendo el actor socio mayoritario y uno de los tres administradores solidarios, no consta probado que dicha sociedad haya llevado actividad en el mercado en concurrencia con la demandada. Así se deduce a doc. 1 del actor del Impuesto sobre sociedades del año 2011 aportado, no constando actividad máxime por lo que se dirá en el año 2012. Y ello porque consta a doc. 4, 5, 7 y 8 de la demandada como en fecha 17 de noviembre de 2011 inició su actividad la mercantil SERVICIOS EUROPEOS, con objeto social similar al de SAR DOMUS, siendo su administrador el Sr. Luis Pedro , al parecer antiguo trabajador como el actor en la demandada pero sin que se acredite por ésta, como le correspondía a los efectos de no cumplir el pacto de no competencia post-contractual, que el actor haya realizado para la misma servicios distintos de los propios de un facultativo permitidos por el citado pacto. Que el actor «captara» al administrador citado y a otra persona interesando su salid de la empresa no es más que una mera manifestación de la demandada, sin prueba alguna. Así de la documental aportada a los autos el 25 de enero de 2013 por el actor consta como, junto con una prestación de servicios como facultativo médico por cuenta y bajo la dependencia de dos empresas y la realización, dentro del RETA por propia cuenta, de dos periciales médicas judiciales, actividades claramente permitidas por el pacto, el actor en el período 16 de enero a 30 de noviembre de 2012 ha venido realizando como médico asistencial y dentro del RETA un total de 1.135 visitas médicas encargadas por SERVICIOS EUROPEOS, por un total de 70.799 euros, incluyendo gastos de kilometraje, peajes y aparcamiento (que lógicamente abona SERVICIOS EUROPEOS y nos las empresas que a ésta contratan, como manifestó el letrado de la demandada), constando a doc. 5 del actor como ha venido girando las facturas, no pudiendo estarse a lo manifestado por la propia parte demandada en su interrogatorio, que no pasaron de manifestar una mera suposición respecto de la actividad del actor y del importe en cuanto a su cuantía de sus servicios, elevados pero ajustado al número de asistencias y visitas contratadas por SERVICIOS EUROPEOS.

En cuanto a dicha mercantil la misma, como el testigo de la empresa manifestó, no es más que una de las diversas empresas, como SAR DOMUS, que en el mercado ofrecen servicios sanitarios a clientes, en especial Mutuas de salud, sin exclusividad alguna. Por lo dicho siquiera indiciariamente consta que el actor haya realizado, aprovechándose de sus conocimientos como director general de SAR DOMUS, tareas de gestión, contratación o comerciales para SERVICIOS EUROPEOS, menos aún para EURO SALUD, o que haya contratado trabajadores, que contradigan el pacto de no competencia; al respecto hubiera bastado a la empresa demandada, que alega el incumplimiento del pacto, proponer como testigo a representante de la mercantil ADVANCE, plataforma telefónica a la que llaman los clientes de las Mutuas de salud y que deriva los servicios a empresas como la demandada o SERVICIOS EUROPEOS, a los efectos de que hubiera indicado si fue el actor la persona con la que pactaron las condiciones de la contrataron de servicios por parte de SERVICIOS EUROPEOS, legítima en la concurrencia de empresa en el mercado, lo que en absoluto consta. En consecuencia respetando el actor al realizar desde el 2 de noviembre de 2011 una mera actividad probada, como facultativo médico el contenido del pacto de no competencia post-contractual firmado con la demandada debe estimarse la demanda, condenando a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 18.749,70 euros brutos pendientes de pago en los tres plazos no satisfechos, más los intereses por mora procesal ordinarios del art. 576 LEC , careciendo de virtualidad el depósito alegado por la empresa ante Notario de uno de los plazos no abonados al no ser destinado a pagar ya disposición del actor, negando allanamiento parcial respecto de dicha suma en contestación a la demanda». 3.- La citada sentencia ha sido confirmada por la del TSJ de Cataluña de 26.11.2013 . (hecho no controvertido, hecho probado vigésimo del procedimiento 538/2012 de este Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona)

VIGÉSIMOPRIMERO.- D. Samuel permaneció de baja por incapacidad temporal desde 13.10.2011 hasta 15.02.2012, con diagnostico de «Problema de estrés (agut)» (hecho no controvertido, hecho probado vigésimoprimero del procedimiento 538/2012 de este Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- 1.- La empresa SAR DOMUS, S.L. atendiendo la Diligencia Final acordada en el acto de la vista, presentó mediante acta notarial de 18.11.2013 documento de «Normas de uso de teléfono fijo, correo electrónico y acceso a internet», en cuyo apartado 8 consta «Para no vulnerar el derecho de la persona a la intimidad y secreto de las comunicaciones, se advierte a todos los empleados/as del eventual control por parte de la empresa del registro de llamadas, cuentas de correo, acceso a internet y archivos del ordenador» 2.- En el Logotipo de dicho consta SAR QUAVITAE, y Revisado en Marzo 2011. JURISPRUDENCIA 8 3.- En la Diligencia extendida por la Sª. Notaria, ésta hace constar: «La extiendo yo, la Notaria autorizante, para hacer constar que siendo las once horas quince minutos del mismo día dieciocho de noviembre de dos mil trece, me constituyo en el lugar del requerimiento, donde a través de cuatro ordenadores, elegidos aleatoriamente por mí, accedo a la intranet del Grupo Societario y compruebo que las normas de uso interno de teléfono fijo, correo electrónico y acceso a internet, se corresponden con las que constan protocolizadas en este acta; que están «colgadas» en la intranet del Grupo societario y, por tanto, son accesibles a todos los empleados». (f. 3.045 a 3.408)

VIGÉSIMOTERCERO.- La empresa SAR DOMUS, S.L. ha venido obteniendo los siguientes resultados económicos: 2008: beneficios de 172.113 euros 2009: beneficios de 326.453 euros 2010: beneficios de 241.815 euros 2011: beneficios de 441.271,52 euros 2012: beneficios de 278.050,25 euros (f. 2.198 a 2.207)

VIGÉSIMOCUARTO.- SAR DOMUS (Grupo Sar), a través de D. Justino y D. Samuel , mantuvieron conversaciones con la empresa Medicalis a fin de abrir una nueva línea de negocio, visitando a tal efecto el Hospital Clínico de Valencia en fecha 11.05.2011 (f. 2.208 y 2.209).

VIGÉSIMOQUINTO.- En el interrogatorio practicado a Dª. Estibaliz , ésta declaró que antes de constituir EURO SALUD, estuvieron hablando antes de constituir la misma, no ha intercambiado mails con Luz , de ella con Justino si, es familia suya, puede ser que se le preguntara sobre la página web, pero finalmente no se hizo. A Francisco se le encargó trabajo para EUROGESTIÓN, el modelo de contrato de SAR DOMUS no se le envió a Francisco , éste desarrolló un software basado en el mundo de la automoción. Se constituyó EURO SALUD en julio de 2011, se dejó inactiva porque fue pensada para Telemedicina, pero al desaparecer Medicalis, al trasladarse a Estados Unidos, que es la que podía dar el servicio se decidió constituir EUROGESTIÓN, que presta actividad de asistencia en domicilios. EUROGESTIÓN trabaja en el mismo mercado que SAR DOMUS, comparten clientes. No aprovecharon EURO SALUD porque tiene un objeto social muy amplio, y puede servir para un futuro, la dejan en «stand by» porque es más barato que constituir otra. El Dr. Samuel se retira del proyecto por enfermedad y montan EUROGESTIÓN, la gestión es más estresante que hacer de médico. Samuel si podía trabajar de médico. Incrementó los clientes de SAR DOMUS sin que le dieran herramientas. Francisco es amigo de la infancia de Justino . La empresa Delphi no fue cliente de SAR DOMUS (declaración interrogatorio de Dª. Estibaliz ).

VIGÉSIMOSEXTO.- El testigo D. Marcial , Director de SAR DOMUS, con antigüedad desde 30.01.2012, declaró que la facturación de SAR DOMUS se ha reducido en unos 686.000 euros, algunos clientes le han dicho que se van con EUROGESTIÓN, a algunos se les ha tenido que bajar tarifas, no tiene contraseña en su mail, pero si en su ordenador, le consta que hay política de utilización de medios electrónicos, pero no sabe desde cuándo. Delphis era cliente de ILUS, SAR DOMUS colabora con ILUS (declaración del testigo D. Marcial , que merece credibilidad a este Juzgador).

VIGÉSIMOSEPTIMO.- El testigo D. Eleuterio , trabajador de SAR DOMUS, declara que D. Samuel era su antiguo jefe, que Justino era Coordinador, y Dª. Estibaliz Responsable comercial. No le consta sanción ni crítica de SAR DOMUS hacia ellos (declaración del testigo D. Eleuterio , que merece credibilidad a este Juzgador).

VIGÉSIMOCTAVO.- Presentada conciliación previa el 04.04.2012, ésta tuvo lugar el 10.05.2012, que terminó con el resultado de sin avenencia (f. 17)». En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Estimo la demanda instada por SAR DOMUS, S.L. contra D. Samuel , D. Justino , Dª. Estibaliz , EURO SALUD SERVICIOS PROFESIONALES DE SALUD, S.L. (EURO SALUD) y SERVICIOS EUROPEOS DE SALUD Y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L. (EUROGESTIÓN), y condeno a los demandados a que abonen a la demandante la cantidad de 30.000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios».

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Samuel ; D. Justino ; y Dª. Estibaliz ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2015, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: JURISPRUDENCIA 9 «Que en el recurso interpuesto por Samuel , Justino y Estibaliz contra la sentencia del juzgado de lo social número 32 de los de Barcelona, de fecha 13 de enero de 2014, recaída en procedimiento 539/2012, debemos declarar, de oficio, la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del objeto del proceso, declarando que son competentes los órganos del orden jurisdiccional civil, en los términos expresados en el último párrafo de nuestros razonamientos jurídicos. Sin costas».

TERCERO.- Por la representación de Sardomus SLU se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 6 de marzo de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, en fecha 28 de septiembre de 2013.

CUARTO.- Con fecha 14 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que la sentencia recurrida debía de confirmarse y, con ello, que se declare la incompetencia de la jurisdicción social para resolver el litigio.

QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-

1.- La mercantil SAR DOMUS, SLU (SARDOMUS) recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2015, dictada en el recurso de Suplicación nº 5123/2014, que se formuló por los demandados D. Samuel , D. Justino y Dª Estibaliz contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona de fecha 13 de febrero de 2014. Dicha sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por SARDOMUS en reclamación de daños y perjuicios derivados de competencia desleal, había condenado a los demandados y a las dos sociedades por ellos constituidas (Euro Salud, Servicios Profesionales de Salud, S.L. -EUROSALUD- y Servicios Europeos de Salud y Gestión, S.L. – EUROGESTIÓN-) al pago a la demandante de 30.000 euros. La Sala de lo Social de Cataluña, revocó la meritada sentencia de instancia y declaró de oficio la incompetencia jurisdiccional para conocer del objeto del proceso declarando la competencia del orden civil de la jurisdicción.

2.- La debida comprensión del recurso que examinamos exige poner de relieve las circunstancias relevantes en orden a delimitar la cuestión debatida y fijar los extremos que permitirán el oportuno juicio de contradicción. A tales efectos, es conveniente dejar señalado lo siguiente: 1) D. Samuel , D. Justino y Dª Estibaliz eran trabajadores de la recurrente SARDOMUS. 2) Vigente el contrato de trabajo los tres trabajadores indicados constituyeron sendas sociedades de responsabilidad limitada -EUROSALUD y EUROGESTIÓN-.

3) El objeto social de las nuevas mercantiles coincidía sustancialmente con el de su empleadora y eran sociedades que pretendían ofrecer en el mercado los mismos servicios que los que ofrecía SARDOMUS y valiéndose de la herramientas y conocimientos derivados de su relación laboral, aunque la actividad de las nuevas sociedades no se inició hasta que se extinguieron las relaciones laborales de los socios.

4) El Sr. Samuel -que además había suscrito un pacto de no competencia post contractual- fue despedido y el Sr. Justino y la Sra. Estibaliz causaron baja voluntaria. 5) La empleadora SARDOMUS reclama una indemnización de daños y perjuicios por la competencia desleal que entiende producida desde el mismo momento de la constitución de las sociedades concurrentes.

Ante este panorama, la sentencia de instancia, estimó la demanda, pero la Sala de Cataluña declaró de oficio la incompetencia de jurisdicción para pronunciarse sobre el objeto del litigio. Entre otras consideraciones, la sentencia recurrida funda su declaración de incompetencia en el hecho de que las sociedades constituidas por los trabajadores no comenzaron su actividad hasta que no dejaron de ser trabajadores de la demandante, por lo que la posible competencia no deriva del contrato de trabajo ya extinguido. Igualmente entiende la Sala catalana que, habiéndose demandado, también, a las dos sociedades constituidas por los trabajadores, éstas no tenían ningún vínculo laboral con la demandante. Igualmente argumenta que la responsabilidad del Sr. Justino y la Sra. Estibaliz no sería directa pues, caso de haber producido algún daño con su conducta, lo sería por la actividad profesional médica realizada por el Sr. Samuel .

3.- La recurrente propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos- en fecha 25 de septiembre de 1995, recaída en el recurso de suplicación 309-1995. En ella se contempla un supuesto cuyas principales circunstancias fueron las siguientes: 1) Una serie de trabajadores -en concreto cinco- venían prestando servicios para la mercantil Proyectos y Obras Públicas, S.A. (PROPSA). 2) Durante la vigencia de sus respectivos contratos constituyeron la mercantil Proyectos y Construcciones reunidos S.A. (PROCOPSA). 3) El objeto social de la nueva sociedad JURISPRUDENCIA 10 creada coincidía sustancialmente con el de la empleadora. 4) Los trabajadores referidos fueron despedidos, aunque posteriormente alguno fue readmitido y después causó baja voluntaria. 5) La empleadora PROPSA formuló demanda reclamando indemnización de daños y perjuicios contra los trabajadores que habían constituido la sociedad concurrente y contra la misma sociedad por ellos constituida. La sentencia de instancia declaró la incompetencia de jurisdicción y, recurrida en suplicación, la sala burgalesa estimó el recurso tras examinar su propia competencia y declarar que el orden social es el competente para enjuiciar una reclamación como la descrita pues se trata de una reclamación de daños y perjuicios que se funda en el incumplimiento por parte de los trabajadores de uno de los deberes básicos derivados del contrato de trabajo cual es el de no concurrir con su empleadora; añade la sentencia referencial que el hecho de que fuera demandada, también, la sociedad constituida por los trabajadores a la que se le pide responsabilidad solidaria, no impide la competencia del orden social pues, precisamente, esa solidaridad reclamada atraería al competencia para no dividir la continencia de la causa.

SEGUNDO.- 1.- A la vista del examen comparado de las sentencias reseñadas resulta evidente la existencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS al comprobarse la concurrencia de unos hechos sustancialmente iguales, de pretensiones y fundamentos idénticos que han dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos diferentes. En efecto, en ambos supuestos: 1) Varios trabajadores durante la vigencia de su relación laboral constituyen sociedades cuyos objetos sociales son coincidentes con el de sus respectivas empleadoras. 2) En ambos supuestos la empleadora demanda una indemnización derivada de los daños y perjuicios derivados de una posible existencia de concurrencia desleal. 3) En ambos supuestos el fundamento de la alegación de concurrencia desleal consiste en que los trabajadores demandados constituyeron una sociedad cuyo objeto social era concurrente con el de su empleadora. 4) Las demandas respectivas se dirigen, en ambos casos, contra los trabajadores que constituyen las sociedades y contra las sociedades constituidas.

5) En ambas sentencias se discute sobre la competencia de la jurisdicción social para resolver la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que, por otra parte, constituye -como se verá- el núcleo de la contradicción. Sin embargo, a pesar de las referidas identidades los pronunciamientos son distintos, pues mientras la recurrida determina la incompetencia del orden social de la jurisdicción para resolver el objeto del litigio, la referencial estima su propia competencia y entiende que se trata de un litigio que se produce en la rama social del derecho, que deriva de un contrato de trabajo cuyo conocimiento corresponde a este orden jurisdiccional. 2.- No obsta a la existencia de contradicción que en la sentencia recurrida se haga hincapié en que las sociedades constituidas concurrentes con la actividad de la empresa no dieran comienzo a su actividad hasta después de que se extinguieran los contratos de trabajo de sus partícipes. Una atenta lectura de la demanda y de las sentencias revela que la demandante entiende que la concurrencia se ha producido por el mero hecho de la realización de actos preparatorios de la misma, genuinamente la constitución de las sociedades, lo que constituye la base fáctica sobre al que el órgano judicial debería pronunciarse; no debiendo olvidar tampoco que el razonamiento de la referencial descansa sobre el hecho de la constitución de la sociedad concurrente y no sobre ulteriores actividades. Tampoco obsta a la contradicción las relaciones que pudieran existir entre los demandados pues resulta éste un aspecto que podrá determinar la existencia o no de responsabilidad o su alcance y cuantía, pero que no puede determinar al competencia del orden social de la jurisdicción que debe determinarse sobre las relaciones entre demandante y demandados. TERCERO.-1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial lo que debe provocar, y así lo adelantamos, la estimación del recurso que denuncia infracción de los artículos 2 LRJS y 5 d) ET en relación con el artículo 21.1. ET.

En efecto, por un lado, el artículo 2.a) LRJS dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo; y, por otro, el artículo 5.d) ET dispone que el trabajador tiene como deber básico no concurrir con la actividad de la empresa en los términos previstos en dicha ley, lo que remite al artículo 21.1 ET que dispone que no podrá efectuarse la prestación laboral del trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal.

De ello se deduce que pertenecen al orden social de la jurisdicción las cuestiones litigiosas que se susciten como consecuencia del contrato de trabajo y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos interesa, los litigios relativos a las reclamaciones de daños entre empresarios y trabajadores derivados de eventuales incumplimientos contractuales con independencia de que el sujeto demandante sea el trabajador o el empresario ( STS, en u.d., de 31 de mayo de 2005, rec. 2097/2004). Los conflictos derivados del contrato de trabajo, según el artículo 2.a) LRJS, deben enfrentar a empresario y trabajador, con independencia de la posición que ocupen en el pleito, esto es, que sean demandantes o demandados; de hecho, tradicionalmente, antes de la LRJS, el orden social se declaró competente para conocer de las demandas reconvencionales que pudiera plantear la empresa frente al trabajador cuando el conflicto derivaba del contrato de trabajo ( STS, en u. d., de 20 de enero de 2005, rec. 155/2004). No cabe duda, por tanto, de que si lo que la empresa JURISPRUDENCIA 11 demandante reclama es una indemnización de daños y perjuicios que deriva del dato cierto de que los trabajadores demandados constituyeron -vigente su relación laboral- dos sociedades limitadas concurrentes con la empresa, tal reclamación (con independencia de su éxito final) constituye una cuestión litigiosa que se promueve entre empresario y trabajadores y cuyo fundamento deriva en un posible e hipotético incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, por lo que la competencia del orden social se presenta, en este sentido, diáfana. 2.- La referencia que efectúa el precepto a los » conflictos entre empresarios y trabajadores» no es obstáculo para que el orden social pueda conocer también de la solución de conflictos que separen a una de las partes del contrato con distintos empresarios, o a diferentes trabajadores entre sí o a una combinación de unos y otros al mismo tiempo, no resultando imposible la atribución a este orden del conocimiento de ciertos litigios entre empresarios -siempre que esté presente un trabajador- en los supuestos del artículo 21 ET, en el que el incumplimiento del deber de no concurrencia puede haberse formalizado mediante una sociedad instrumental a la que, a la postre, puede exigírsele la oportuna responsabilidad solidaria. La pretensión deriva del incumplimiento de un deber vinculado al contrato de trabajo por lo que se le exige a una de las partes – la presuntamente incumplidora- la oportuna responsabilidad de la que pudiera ser responsable, también, un tercero que, aunque ajeno a la relación laboral, ha sido utilizado por el trabajador como instrumento para llevar a cabo el presunto incumplimiento. Ello determina que la competencia se mantenga en su sede natural: la jurisdicción social, con independencia de que el órgano judicial pueda determinar lo que proceda en cuanto al fondo del asunto admitiendo o no la falta de legitimación pasiva del tercero si es que hubiera sido alegada. 3.- A la misma conclusión habría que llegar si se aplicara la Ley de Procedimiento Laboral, vigente al tiempo de la concurrencia de los hechos pero ya no cuando se presentó la demanda, puesto que su artículo 2 contenía idéntica previsión competencial según la que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerían de las cuestiones litigiosas que se promovieran entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo. Tal como se anticipó, los expuestos razonamientos conllevan, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso puesto que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial. Tal declaración implica dejar sin efecto la declaración de incompetencia declarada por la sentencia recurrida, con devolución de actuaciones para que con libertad de criterio resuelva la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña sobre las cuestiones de fondo planteadas en el recurso de suplicación. Sin costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido : 1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Sardomus SLU representado y asistido por el letrado D. David Gallego Berda. 2.- Casar y anular la sentencia dictada el 12 de enero de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 5123/2014, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona, de fecha 13 de enero de 2014, recaída en autos núm. 539/2012. 3.- Declarar la competencia de la jurisdicción social para resolver la reclamación formulada por Sardomus SLU, contra Euro Salud Servicios Profesionales de Salud; D. Justino ; D. Samuel ; Dª. Estibaliz ; y Servicios Europeos de Salud y Gestión Empresarial SL (EUROGESTIÓN), sobre Cantidad. 4.- Ordenar la devolución de las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a fin de que resuelva, con libertad de criterio, las cuestiones de fondo planteadas en el Recurso de Suplicación formulado por D. Samuel ; D. Justino ; y Dª. Estibaliz . 5.- No efectuar pronunciamiento sobre costas. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo S

 

casesdedret

 

 

 

Indemnización por competencia desleal al crear los trabajadores una sociedad mercantil: el orden social es competente aunque ya no exista contrato laboral

 

La empresa interpone demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de un posible ejercicio de competencia desleal por parte de unos trabajadores que constituyeron una mercantil dedicada a la misma actividad de la empresa (agencia de viajes), vigente sus contratos de trabajo, aunque la actividad concurrente se iniciara cuando los trabajadores habían causado baja voluntaria en su empresa. Años antes, los trabajadores habían firmado un documento en el que aceptaban el código de conducta de la empresa y en el que se manifestaba expresamente que «el empleado no podrá dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa» aun cuando ninguno de ellos había suscrito un pacto de no competencia postcontractual.

Inicialmente se admitió la competencia de la jurisdicción civil por entender que se trataba de un comportamiento fraudulento sin la constancia de un pacto de exclusividad ni de competencia postcontractual, por lo que el fundamento de la petición debía estar en la legislación civil o mercantil, pues no existía obligación de naturaleza laboral. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019, Ar. 4123, declara la competencia del orden social; por un lado, porque la norma procesal laboral —artículo2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS)— dispone la competencia del orden social para las cuestiones litigiosas que se promueven entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y, por otra parte, porque la norma laboral establece como deber básico del trabajador no concurrir con la actividad de la empresa [artículo 5.b) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET)] y la imposibilidad de efectuar la prestación laboral del trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal (artículo 21 LET).

Corresponden, pues, al orden social, las cuestiones litigiosas que se susciten como consecuencia del contrato de trabajo y, entre ellas, «los litigios relativos a las reclamaciones de daños entre empresarios y trabajadores derivados de eventuales incumplimientos contractuales con independencia de que el sujeto demandante sea el trabajador o el empresario» (FJ 3). No cabe duda, en este sentido, que si lo que la empresa demandante reclama es una indemnización de daños y perjuicios que deriva del dato cierto de que los trabajadores demandados constituyeron —vigente su relación laboral— dos sociedades limitadas concurrentes con la empresa, «tal reclamación (con independencia de su éxito final) constituye una cuestión litigiosa que se promueve entre empresario y trabajadores y cuyo fundamento deriva en un posible e hipotético incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, por lo que la competencia del orden social se presenta, en este sentido, diáfana» (FJ 3). No en vano, la «pretensión deriva del incumplimiento de un deber vinculado al contrato de trabajo por lo que se le exige a una de las partes —la presuntamente incumplidora— la oportuna responsabilidad de la que pudiera ser responsable, también, un tercero que, aunque ajeno a la relación laboral, ha sido utilizado por el trabajador como instrumento para llevara cabo el presunto incumplimiento» (FJ 3). En consecuencia, y siendo la sede competencial la del orden social, la Sala de lo Social procede a declarar la nulidad de actuaciones, reponiendo éstas al momento de la finalización del acto del juicio, para que, por el Juez de lo Social se dicte nueva resolución resolviendo las cuestiones planteadas en la demanda.

 

 

Lourdes López Cumbre

 

 

 

Competencia desleal de un trabajador; concepto y consecuencias

 

Uno de las principales obligaciones de los trabajadores es la de no realizar ninguna actividad que pueda concurrir o competir de manera desleal con la empresa mientras se mantenga vigente la relación laboral.

Así lo indica el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores en el que se recoge que: «Los trabajadores tienen como deberes básicos: d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley.»

La legislación no especifica nada más, por lo tanto ha sido la jurisprudencia la que ha determinado que se debe considerar como competencia desleal, así como las posibles sanciones.

Es importante recordar que en España el pluriempleo o pluriactividad es legal, es decir, se puede trabajar en dos o más empresas a la vez (o en una empresa y ser autónomo), y ello no implica que se incurra en competencia desleal aunque las mismas empresas se dediquen al mismo sector.

Por lo tanto, cualquier trabajador puede tener dos trabajos a la vez sin que ello implique automáticamente que pueda ser sancionado, salvo que se haya acordado de manera expresa un pacto de plena dedicación o no concurrencia como explicamos en este artículo.

Esta circunstancia, el pluriempleo, es más frecuente en aquellas sectores donde la temporalidad y precariedad laboral son más habituales, como puede ser el sector de limpieza o hostelería.

Definición de competencia desleal

No existe una definición establecida por el Estatuto de los Trabajadores.

Ha sido la jurisprudencia la que ha intentado establecer los diferentes requisitos sin que podamos establecer de manera rotunda un listado de requisitos que obligatoriamente se ha de cumplir para establecer que existe o no competencia desleal.

Pese ello, en mi opinión, podemos definirla como:

El comportamiento del trabajador que comienza a desarrollar una actividad dentro del mismo sector, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, en la que puede utilizar los conocimientos o medios adquiridos durante la relación laboral, pudiéndole causar un perjuicio actual o potencial a la empresa que le tiene contratado, ya sea de manera directa o indirecta.

A modo de ejemplo de jurisprudencia, es conveniente indicar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de enero de 2010 se indica que:

«Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa, exigiendo pues tal doctrina para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos:

1. la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil;
2. la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y
3. que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa.”.

Es obvio que es más sencillo que se pueda dar competencia desleal en caso de que el trabajador ocupe un puesto de relevancia, de control o responsabilidad.

En sentido contrario, una persona trabajadora que desempeña funciones sin apenas responsabilidad o control sobre las decisiones empresariales es más complicado que realice una competencia desleal. A modo de ejemplo, un camarero que trabaja en dos cafeterías, personal de un supermercado, vigilantes de seguridad…

No es necesario que exista un perjuicio real, sino que puede ser un peligro potencial para la empresa. El elemento clave no es el daño causado, sino el conducta desleal del trabajador que va en contra de la obligación de buena fe que existe en la relación laboral.

Dicho de otro modo, no es necesario que la empresa tenga que esperar a que se cree un perjuicio producido por el trabajador para sancionar al trabajador, sino que basta con que exista el riesgo potencial de un perjuicio para que pueda despedir al trabajador mediante un despido disciplinario.

Todas estas cuestiones la empresa tendrá que acreditarlas en un procedimiento judicial, siempre que la persona trabajadora impugne el despido o la sanción en el plazo de 20 días hábiles que existe para ello.

La autorización expresa o tácita por parte de la empresa

En muchas ocasiones, la actividad de un trabajador -que podría llegar a ser considerada como desleal- es conocida por la empresa y tolerada, esto es, que siendo conocida la persona trabajadora no es sancionado ni amonestado.

Este comportamiento empresarial podría considerarse como una autorización tácita para realizar dicho trabajo y actividad económica, y evita que el comportamiento del trabajador pueda ser sancionado.

Evidentemente, esta cuestión ocurre si existe una autorización expresa por parte de la empresa, aunque esto es bastante infrecuente.

Es lo que se conoce como la doctrina de los actos propios, «si la empresa conoce y permite una conducta no adecuada de un trabajador durante un periodo de tiempo significativo sin imponer ninguna sanción o amonestación, no puede posteriormente imponer un sanción por un comportamiento que hasta la fecha había tolerado».

En este sentido, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 que analiza el despido de un trabajador que presta servicios como conductor y que además era administrador de una empresa de servicio de ambulancias.

La empresa conocía perfectamente que era administrador de una empresa del mismo sector, de hecho, habían sido clientes suyos, pero el trabajador fue despedido cuando ambas empresas concurrieron a una misma licitación, considerando el Tribunal Supremo el despido procedente por entender que, hasta la fecha de esa licitación, no existía competencia desleal.

Ejemplos y jurisprudencia

El ejemplo más claro es el de crear una sociedad por el trabajador cuyo objeto social es el mismo que para la empresa que se trabaja, o no siendo el mismo, su ámbito del negocio es casi el mismo.

También se podría considerar como competencia desleal el trabajar en una empresa en la misma localidad, concurriendo con los mismos clientes, y utilizando información que sólo se posee por trabajar en la empresa.

En cualquier caso, jurisprudencia sobre el caso:

1. Sentencia del TSJ de Cataluña 1 de julio de 2021, despido disciplinario declarado procedente por el comportamiento de un trabajador que acordada su situación de teletrabajo, presta servicios para una empresa rival.
2. Sentencia de 18 de diciembre del 2012 del TSJ de Galicia, no considera competencia desleal el trabajo realizado por su cuenta y en el mismo sector de manera esporádica y no habitual mientras se encontraba de ERTE.
3. Sentencia de 17 de julio de 2020 del TSJ de Andalucía, considera como competencia desleal el gerente de un restaurante que solicita unas vacaciones para trabajar en otro restaurante en una feria durante nueve días compitiendo con su empresa. Es cierto que el trabajador indicó que iba a echar una mano, pero el TSJ considera que no está acreditado que se pidiera autorización.

¿Cuándo permanece la obligación de no concurrir?

Mientras que exista la relación laboral se mantiene la obligación de no concurrir.

Esta obligación se mantiene, incluso durante el tiempo de excedencia o de vacaciones.

Además, podrá ampliarse este plazo siempre que se haya pactado con el trabajador de manera expresa un pacto de no competencia, en virtud del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores.

El pacto de no competencia

Concepto, duración y características del pacto de no competencia en España recogido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores.

Posibles sanciones: despido y solicitud daños y perjuicios

La sanción a aplicar depende de lo que determine la empresa, pero se puede considerar como un incumplimiento grave del trabajador y sancionado con despido disciplinario en virtud del artículo 54 2. d): La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Recordemos que el despido disciplinario extingue la relación laboral sin derecho a indemnización, pero con derecho a finiquito y prestación por desempleo.

La carga de la prueba de acreditar que existe una competencia desleal corresponde a la empresa, y para ello puede utilizar todos los medios de prueba que considere necesarios. A modo de ejemplo, la sentencia de 22 de julio de 2021 del TSJ de cataluña considero que no era prueba suficiente el perfil del trabajador en Linkedin.

En cualquier caso el trabajador siempre podrá impugnar la sanción en un plazo de 20 días hábiles para que se determine el despido como improcedente o nulo

Además, también es posible que la empresa pueda reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el trabajador a la empresa. Lo difícil en estos casos es cuantificar los daños y habrá que valorar cada caso de manera concreta.

El tribunal supremo, en la sentencia del 1 de octubre de 2019 ha determinado que la jurisdicción competente es la jurisdicción social en caso de que la relación laboral esté vigente cuando se incurre en competencia desleal.

 

 

Alejandro Aradas

 

 

 

La situación común de un trabajador que crea su propia empresa y compite con la sociedad en la que prestaba sus servicios, aprovechándose del conocimiento de esta puede considerarse que ejerce competencia desleal en algunos casos que no debe de confundirse con la lucha por la clientela que es lícita en un sistema de libre competencia.

No son casos aislados los que un trabajador con dilatada experiencia y conocimientos en una empresa, decide desvincularse de esta y montar un nuevo proyecto profesional, por medio de una sociedad con la misma actividad mercantil que la empresa en la que prestaba sus servicios, y que conociendo como conoce, los procesos, precios, contactos de clientes, puede de forma fácil ofrecer a los clientes de su antigua empresa los mismos servicios a precios más ajustados, ocasionando a esta primera empresa unos perjuicios económicos difíciles de solventar, y que analizadas en detalle las actuaciones en algunos casos podemos estar ante supuestos de competencia desleal prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Son actividades de competencia desleal las que se encuentran descritas en el artículo 5 Ley de competencia desleal (LCD), el cual define como desleal cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

1. a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio
2. b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
3. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
4. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
5. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
6. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
7. g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
8. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

Asimismo cuando la empresa esté vinculado a un código de conducta, se considera desleal el incumplimiento de este código, siempre que la conducta provoque una distorsión de manera significativa en el comportamiento económico.

Existencia de engaño con el objeto de menoscabar la reputación del rival.

Como presupuesto principal para entender deslealtad se necesita que la conducta derive un engaño, que aunque no se llegue a realizar efectivamente, solo con probar el hecho de la posibilidad de ejercer el engaño ya existiría conducta desleal, de forma tal, que pueda incidir en el comportamiento de los consumidores que mermando su capacidad de conocer de forma plena el asunto y que no permita tomar una decisión con pleno conocimiento de causa, de forma que ese conocimiento sea tal que si no existiera no se tomaría la decisión de contratar ese producto o adquirir ese servicio.

De esta forma podría existir engaño si se ofrecen servicios comparando estos con los de otra empresa, de forma tal que se entienda que unos servicios son mejores por una serie de alegaciones que menoscaban el crédito del rival, y se demuestra que son completamente falsas, y que cuyo único propósito era inclinar la balanza comercial ejerciendo una conducta desleal. Estas alegaciones deben de ser falsas, ya que en caso contrario si se probara que son exactas, verdaderas o pertinentes, no cabría entender la deslealtad, conforme dispone el artículo 9 de la LCD.

En referencia a este asunto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 julio de 2006, entiende que son desleales aquellos actos que suponen un ataque a la reputación del tercero y que están realizados con finalidad concurrencial; en ellos deben presentarse estos elementos: a) el menoscabo de la reputación y el crédito del tercero en el mercado; b) la falsedad; c) que sean pertinentes, d) que tengan finalidad concurrencial.

Tiene que existir una propagación de falsas afrimaciones contra un rival, a sabiendas, y con objeto de perjudicarle comercialmente, de producirle un descrédito ante un tercero o de su producto, de forma tal, que permita influir en las leyes de la oferta y de la demanda  obstaculizando la competencia por la manipulación de las decisiones del consumidor.

Existencia de explotación ilegítima de informaciones o conocimientos que vulneren el principio de secreto industrial o empresarial.

Para entender que existe competencia desleal tiene que existir divulgación, o explotación sin autorización, de secretos industriales o empresariales de los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva o ilegítimamente por medio de espionaje o procedimiento análogo (artículo 13 LCD), definiendo la Sentencia de la AP de Madrid de 15 de octubre de 2010 que los secretos industriales o empresariales son entendidos como el conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa, debiendo cumplir los siguientes requisitos: 1) que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; 2) que tenga un valor comercial por ser secreta; y 3) que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Un supuesto que podría ser considerado un acto de explotación de secretos industriales sería el probar que la nueva empresa se ha apoderado del software de la empresa rival, para explotarlo y comercializarlo como propio.

Captación de la clientela de la empresa donde previamente se trabajaba.

La posibilidad de incurrir en un supuesto de competencia desleal por la apropiación de la cartera de clientes que la empresa anterior poseía tiene su limitación, según nuestra doctrina en que la lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia, no pudiendo nadie invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos, SAP Barcelona de 12 de febrero de 2009, STS de 3 de julio de 2008, STS de 23 de mayo de 2007.

Por tanto la  clientela aunque suponga un importantísimo valor económico para la empresa, es posible utilizar los mecanismos de esfuerzo y eficiencia legítimos para arrebatársela al competidor, dentro de un sistema de libre iniciativa económica y libertad empresarial.

No obstante, como contrapartida, se entiende que existe competencia desleal por la ilicitud o ilegalidad de captación de la clientela cuando ésta se produce, por ejemplo, con anterioridad a la extinción del vínculo laboral con la primera empresa y que gracias a esa captación se decide posteriormente crear una nueva empresa ofreciendo a esos clientes los mismos servicios que en la empresa anterior. Sobre este último sentido existen Sentencias diversas STS de 3 de julio de 2008, STS de 8 de junio de 2009, STS de 16 de junio de 2009, STS de 1 de junio de 2010 y SAP de Madrid 10227/2013.

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Competencia desleal y daños morales

 

¿Cual es el tratamiento jurisprudencial de los años morales en materia de competencia desleal?

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En este artículo vamos a revisar la línea jurisprudencial seguida por nuestros tribunales acerca de la cuestión de los daños morales en materia de competencia desleal.

Regulación legal de la Competencia Desleal

Cada empresario tiene derecho a incrementar el ámbito de sus negocios y el círculo de sus clientes, compitiendo de manera libre en el mercado, aunque con ello perjudique a otros empresarios.  Ahora bien, la normativa trata que la competencia se desarrolle sin perjudicar al mercado. Actualmente, esta materia se encuentra regulada en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Acciones ejercitables por Competencia Desleal

El art. 32 de la Ley de Competencia Desleal recoge las seis acciones que podemos ejercitar ante los tribunales contra los actos de competencia desleal: la acción declarativa de la deslealtad del acto; la acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura; la acción de remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal; la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas; la acción de enriquecimiento injusto y, por último, la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el comportamiento desleal.

Indemnización por daños y perjuicios por Competencia Desleal

Es esta última acción la que abordaremos con más profundidad en el presente artículo. Si bien se considera, sin duda, una de las acciones procesales más relevantes de las que se enumeran en la normativa sobre competencia desleal, apenas se diferencia de la acción general de responsabilidad civil extracontractual regulada en el art. 1.902 del CC. Así pues, al igual que sucede con respecto a ella, presenta el inconveniente de que solamente la podremos ejercitar si ha existido dolo o culpa por parte del autor del acto de competencia desleal, se ha producido un daño efectivo y media relación de causalidad entre el acto realizado por el autor y el efecto producido. Por tanto, esta acción se diferencia de las mencionadas anteriormente recogidas en el art. 32 de la Ley de Competencia Desleal en la exigencia, como presupuestos procesales para su ejercicio, de la culpabilidad y el daño, que se añadirán, claro está, al relativo a la deslealtad o ilicitud del acto, que se requiere con carácter general.

Daños morales ocasionados por Competencia Desleal

Si bien el numeral 5º del art. 32.1 de la Ley de Competencia Desleal no lo especifica, la doctrina jurisprudencial ha extendido la cobertura de la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios al resarcimiento de los daños morales que se hayan podido padecer en estos casos. Así lo recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, de 5 de mayo de 2017 (rec. 287/2015), entre otras muchas:

“Aunque el artículo 32.1 5º de la LCD no lo explicita, ha de considerarse que la reclamación del resarcimiento del daño moral que se haya podido padecer puede constituir también una de las diversas consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado por una conducta ilícita” (Fundamento Jurídico Octavo).

Si se desea interponer una acción de reclamación de daños morales, debemos tener en cuenta que dentro de la misma se incluyen todas aquellas consecuencias desfavorables que hayamos podido sufrir como consecuencia de una conducta ilícita en materia de competencia desleal y que no puedan ser evaluables patrimonialmente. Así lo ha manifestado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16 de noviembre de 2018 (rec. 1046/2017), que se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (rec. 4466/1999), de la siguiente manera:

“El artículo 32.1 5º de la LCD permite ejercitar al afectado por una actuación de competencia desleal la acción para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que de ello se le hayan derivado. Aunque dicha norma no lo explicita, esto proporciona cobertura, en efecto, a la reclamación del resarcimiento del daño moral que se haya podido padecer, pues éste no es sino una de las diversas consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado por una conducta ilícita. Se puede dar acogida bajo el daño moral (según la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de julio de 2006) a todas aquellas consecuencias desfavorables que no fuesen susceptibles de evaluación patrimonial, como los menoscabos de esa índole que afectan al ámbito físico o psíquico de la persona, que se traducen en puro sufrimiento, y los que atañen al ámbito moral de la misma, como las incidencias negativas en el honor, la reputación y la consideración ajena” (Fundamento Jurídico Quinto).

Daños morales en personas jurídicas

Ahora bien, los conflictos que puedan surgir en materia de competencia desleal pueden darse no solo entre empresarios o profesionales personas físicas, sino también entre personas jurídicas que participen en el mercado (art. 3.1 Ley de Competencia Desleal).

Por ello, cabría preguntarse si sería posible ejercitar la acción de reclamación de daños morales cuando sea una persona jurídica la que haya sufrido daños no evaluables patrimonialmente (como pueden serlo su reputación o prestigio) a causa de una conducta ilícita en materia de competencia desleal. La respuesta debe ser afirmativa, pues así lo recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16 de noviembre de 2018 (rec. 1046/2017) antes mencionada, con cita tanto de otras sentencias del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en este asunto:

“La demandante no es una persona física sino jurídica, por lo que la afectación que pudiera haberse dado en este aspecto sólo podría haberlo sido en su reputación o prestigio (la jurisprudencia ha admitido que las personas jurídicas puedan reclamar por daño moral en la medida en que haya podido resultar afectado su prestigio – Sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de febrero de 2002 y de 31 de octubre de 2007 -, pues el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación no es patrimonio exclusivo de las personas físicas – Sentencia del TC 214/1991). Tal consecuencia se deriva cuando la infracción haya acaecido en circunstancias tales que pongan de manifiesto que aquélla hubiese conllevado una incidencia negativa en la reputación del afectado” (Fundamento Jurídico Quinto).

Prueba y cuantificación de los daños morales

Por último, vamos a analizar la prueba y la cuantificación de los daños morales en materia de competencia desleal, como han sido tratadas por los tribunales. En materia de resarcimiento de daños y perjuicios, la doctrina jurisprudencial mantenida por el alto tribunal es que los mismos no se presumen, sino que se deben acreditar por la parte que los reclama, tanto la existencia como su importe («quantum»), de conformidad con lo recogido en el art. 217.2 de la LEC.

Ahora bien, como excepción, la jurisprudencia “estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que «habla la cosa misma» («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Entre otras numerosas Sentencias se pueden citar las de 25 de febrero y 19 de junio de 2000, 29 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2007” (Fundamento Jurídico Segundo; Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008, rec. 2268/2001).

No debemos confundir cuando la situación del caso concreto revela la existencia del daño sin tener que fundamentarlo mediante un medio de prueba, con la existencia de una presunción legal que de manera directa excluya esa necesidad de prueba. Así, “la apreciación de aquella situación forma parte de la función soberana de los tribunales que conocen en instancia” (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008, rec. 2268/2001).

Así pues, esta doctrina del daño «ex re ipsa» en la que no se requiere la prueba del perjuicio, pues la existencia del mismo se presume del ilícito o del incumplimiento sufrido, se emplea con relación a diversas materias como, por ejemplo, propiedad industrial y competencia desleal, entre otras (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 20 de junio de 2017, rec. 95/2017, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 10 de junio de 2020, rec. 4344/2018). No obstante, no opera de manera generalizada, esto es, por regla general se aplica la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de prueba de la existencia de daños y perjuicios y la relación de causalidad; mientras que la doctrina del daño «ex re ipsa» solo se emplea en determinados casos concretos y singulares.

Así pues, con relación a la doctrina del daño «ex re ipsa» relativa a la indemnización correspondiente a los perjuicios sufridos como consecuencia de actos de competencia desleal, la jurisprudencia ha extraído las siguientes conclusiones en cuanto a su aplicación:

“1) En principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado.

2) Se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo.

3) La aplicación debe hacerse con “cautela y prudencia» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014), esto es, la flexibilidad probatoria no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla” (Fundamento Jurídico Cuarto, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 16 de octubre de 2020, rec. 392/2019).

Conclusión

En conclusión, se pueden reclamar los daños morales que hayamos podido sufrir como consecuencia de actos de competencia desleal, ello en base al art. 32.1 5º de la Ley de Competencia Desleal. Para ello, deberemos acreditar ante los tribunales, cuanto menos, la existencia del ilícito sufrido en materia de competencia desleal, la relevancia del mismo y las circunstancias concurrentes que nos permitan una valoración adecuada del perjuicio soportado, aplicando la doctrina jurisprudencial del daño «ex re ipsa». Por último, en cuanto a la cuantificación de la indemnización, es importante tener en cuenta que debemos aportar pruebas suficientes que permitan al órgano judicial determinar la cantidad que reclamemos, sin que la misma resulte desorbitada.

 

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