Cómo se calcula la indemnización en un ERTE
Me he visto afectado por un ERTE de reducción de jornada. Si me despiden, ¿la indemnización por despido se calcula sobre el salario a razón de jornada completo o conforme a la jornada reducida?
El pasado 27 de junio de 2018, el Tribunal Supremo dictó Sentencia nº 678/2018, en virtud de la cual dispone que conforme a usual doctrina de la Sala, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización por despido y los salarios de tramitación ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales.
Sostiene la Sala que se ha venido afirmando que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada, fraude, de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual.
En este sentido, se ha venido manteniendo que el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa; que debe computarse en el salario el importe de horas extras, si en lugar de ocasionales se hubieran realizado en número anómalamente alto; debe incluirse la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, entre otros.
Pues bien, en los supuestos de reducción de jornada, no sólo se ha llegado a idéntica solución en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como en el caso de jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de tratarse de una alteración transitoria de la relación, posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar y finalmente, ha pasado a serlo por expreso mandato legal.
Gracias a Esther Mateo Ruiz de ilpabogados
Cálculo de indemnizaciones de un trabajador despedido encontrándose en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiar
- Estado: Redacción actual VIGENTE
- Orden: Laboral
- Fecha última revisión: 09/05/2019
El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
NOVEDAD
– La indeminización por despido en permiso parental a tiempo parcial ha de ser calcula sobre la retribución completa (STSJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18))
– El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, con efectos de 08/03/2019, da nueva redación a la D.A. 19ª ET, incluyendo la situación de permiso de reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses y hasta los doce cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan el derecho a cuidado del lactante con la misma duración y régimen regulado en el párrafo final del art. 37.4ET.
En los supuestos de reducción de jornada contemplados ante (arts. 48 y 37 ET):
- Reducción de jornada para el cuidado de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto.
- Reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años, una persona con discapacidad física o para el cuidado de familiares hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad, que no desempeñen una actividad retribuida.
- Por Reducción de jornada por cuidado de menores afectados de enfermedad grave afectados de enfermedad grave.
- Víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo.
- Permiso por cuidado del lactante entre los nueve y los doce meses en caso de corresponsabilidad (1)
El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
La D.A. 19ª ET. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida, estipula:
«1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecido en el séptimo párrafo del artículo 48.4 y en el segundo párrafo del artículo 48.5.»
En el caso de reducción por guarda legal de un menor se entiende que el derecho a la reducción vive hasta que este cumple la edad de 12 años y en el supuesto de reducción de jornada por cuidado de familiares la reducción de jornada puede prolongarse mientras subsista la situación que genera el derecho. La equiparación salarial a efectos del cálculo de la indemnización por despido no alcanza, sin embargo, a los períodos de reducción de jornada previstos en convenio colectivo superiores a los legalmente fijados, con la excepción de que así lo especifique el propio convenio.
(1) Desde 08/03/2019. Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Se produce un cambio de denominación del «permiso por lactancia» a «permiso por cuidado del lactante», pasando a ser un derecho de ambos progenitores y encontrarse complementado con la nueva «prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante» cuando -con reducción proporcional del salario- se amplíe de los nueve a los doce meses del lactante.
Gracias a Iberley
La reducción de jornada por cuidado de un hijo o familiar
Índice de la entrada
- Derecho a la reducción de jornada: Supuestos
- Cómo solicitar la reducción
- Preaviso al empezar y al finalizar
- Horario en el que se puede disfrutar
- ¿Se puede escoger turno de trabajo?
- Discrepancias con la empresa en la elección del horario
- Duración de la reducción
- Efectos de la reducción
- Reducción de salario
- Protección ante el despido, cálculo de la indemnización por despido y derecho a paro
- Efectos sobre la cotización: incapacidad permanente y jubilación
Derecho a la reducción de jornada: Supuestos
La reducción de jornada es uno de los grandes opciones que tiene el trabajador para conciliar la vida laboral y familiar, además, una de las ventajas que tiene el trabajador por el hecho de disfrutar de una reducción es la protección ante un posible despido como explicamos más adelante.
No es necesario cumplir ningún requisito para tener derecho a la reducción de jornada, es decir, se puede solicitar con cualquier tipo de contrato o antigüedad, de hecho es un derecho que siempre podrá solicitar si así lo desea y no podrá ser limitado por convenio, ni por imposiciones de la empresa.
Viene regulado en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, recogiendo la posibilidad de reducir la jornada en los siguientes supuestos:
- Cuidado de un hijo menor de doce años. Se puede ejercer este derecho en cualquier momento hasta que el hijo cumpla los doce años. No se podrá solicitar si no se tiene la custodia del hijo en caso de divorcio o separación.
- Trabajadores encargadas de hijos con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no trabaje y no pueda encargarse por si misma.
- Trabajadores encargados del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad, o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no trabajen.
- Trabajadores al cuidado de un menor de 18 afectado por cáncer u otra enfermedad grave que precise de cuidado directo, continuo y permanente de sus progenitores. Dicha circunstancia ya la hemos tratado en esta entrada en cuestiones laborales.
El único límite existente en el Estatuto de los trabajadores se refiere a dos o más trabajadores en una misma empresa debido al mismo familiar “sujeto causante” solicitan una reducción de jornada, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Hasta el año 2019, la única forma de reorganizar el horario era solicitar una reducción de jornada, no obstante, en la actualidad existe la posibilidad de reorganizar su jornada de trabajo sin necesidad de reducirla.
Cómo solicitar la reducción
Para que quede constancia de la reducción de jornada, y el trabajador no se vea perjudicado, es recomendable que ésta sea solicitada por escrito, aunque esta cuestión no es obligatoria salvo que así lo establezca el convenio colectivo.
No existe ningún modelo oficial, aunque en determinados convenios colectivos vienen incorporados como anexos. En cualquier caso, aquí te dejo un modelo.
Algunos empresarios toma represalias cuando un trabajador solicita una reducción de jornada, por ello, para poder protegerse en caso de represalia es conveniente solicitar la reducción por escrito o comentárselo a la empresa delante de algún testigo (trabajador o representante legal de los trabajadores) si se solicita verbalmente.
Es conveniente recordar que cualquiera represalia por parte de la empresa, incluido el despido, debería de ser nula por la garantía de indemnidad del trabajador.
Preaviso al empezar y al finalizar
Salvo fuerza mayor, el trabajador deberá preavisar con 15 días de antelación.
Además también que tendrá que preavisar con 15 días de antelación cuando finalice el periodo de reducción de jornada para la reincorporación a la jornada ordinaria de trabajo.
Horario en el que se puede disfrutar
El artículo 37.6 del Estatuto de los trabajadores indica en relación con la reducción de jornada lo siguiente:
“tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.”
Por lo tanto, la reducción y el nuevo horario del trabajador tiene que ser dentro de la jornada de trabajo y además diaria. ¿Qué implicación tiene decir eso?
- Que la reducción tiene que ser dentro del horario que realiza el trabajador en el momento que solicita la reducción, independientemente de cual es el horario recogido en el contrato de trabajo o el que realizan sus compañeros o el horario de apertura del centro de trabajo, sino que tendrá que ser el horario que realiza el trabajador en el momento de la reducción.
- Que la reducción tiene que ser diaria, es decir, que todos los días el trabajador deberá reducir su jornada sin que pueda reducir unos días y otros no, o reducir unos horas de un día para acumularlas y eliminar un día de trabajo. Por ejemplo, en un trabajador que su horario es de lunes a viernes, reducir más de lunes a jueves con el objetivo de no acudir los viernes a trabajar. Esta posibilidad no lo permite la ley, salvo que se acuerde con la empresa.
Un aspecto muy importante, y en relación con la obligación, de que la modificación sea diaria, es lo indicado en los convenios colectivos.
La reducción de la jornada será en función de los siguientes baremos:
- En el caso de reducción de jornada por el cuidado de un menor de doce años o familiar que no pueda valerse por sí mismo, la reducción será entre un octavo y un máximo de la mitad de la duración de la jornada.
- En el caso del cuidado de un menor afectado por una enfermedad grave el trabajador tendrá derecho a una reducción de la jornada de al menos la mitad de la jornada. Pudiendo llegar a ser completa la reducción de jornada. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
¿Se puede escoger turno de trabajo?
Es una cuestión discutible. En primer lugar habría que revisar el convenio colectivo.
Existen sentencias que lo han permitido y otras que no. De todos modos, esta cuestión la tratamos más profundamente en esta entrada.
Discrepancias con la empresa
La empresa no puede negarse a la reducción de jornada ni al porcentaje de jornada que se quiere reducir, sólo podrá negarse al horario escogido por el trabajador, y en su caso, proponer otro.
En este caso, la empresa podrá negarse por necesidades productivas y organizativas, o en supuestos excepcionales de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa al horario solicitado por el trabajador.
Las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador se resolverán mediante el siguiente procedimiento urgente al que se le dará tramitación preferente en los juzgados:
- El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. No es necesario papeleta de conciliación laboral.
- En el acto de conciliación previa al juicio el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas.
- El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días.
- La empresa deberá demostrar que existen razones justificadas para no acceder a la elección de la jornada solicitada por el trabajador, y por su parte, el trabajador debe motivar su horario propuesto. Sopesando ambos fundamentos, el juez adoptará un horario para el trabajador.
- Por último, el trabajador podrá solicitar una indemnización por los daños y perjuicios. Esta indemnización se solicita cogiendo de referencia la Lisos siendo una cuantía cuyo importe varía entre los 6.125 euros y los 1.125 euros, dependiendo del juez y de cada caso concreto.
La sentencia que se dicte no será recurrible por ninguna de las partes, por lo que a las empresas les suele interesar llegar a acuerdos antes de alcanzar dicha vía.
Duración de la reducción
- En el supuesto de cuidado de hijos la duración máxima es hasta que el menor cumpla 12 años.
- En el caso de enfermedad grave es hasta que él cumpla los 18 años.
- En los demás casos no existe ningún límite en cuanto a la duración máxima del permiso de reducción de jornada.
Efectos de la reducción
Salario
El salario se ve reducido en la misma proporción que la reducción de jornada. La reducción salarial afecta tanto al salario base como a los complementos salariales que figuren en la nómina y por los que se cotice a la Seguridad social.
En el caso de reducción por enfermedad grave existe un subsidio para compensar la reducción de jornada.
Protección en caso de despido, indemnización en caso de despido y paro
El trabajador con una reducción de jornada por cuidado de un hijo o un familiar tiene una doble protección ante el despido.
En caso de despido objetivo, la empresa está obligada a justificar las causas del despido, pero además, tendrá que acreditar por que ha despedido a ese trabajador y no a otro.
Por otro lado, si la empresa no logra acreditar las razones del despido (o por que escogió a ese trabajador y no a otro) el despido será nulo.
La consecuencia de un despido nulo es que la empresa tiene que readmitir a su trabajador en el puesto de trabajo de manera obligatorio y abonar los salarios de tramitación desde el momento del despido hasta el de la reincorporación
Esta circunstancia hace que la empresa se piense más en despedir a un trabajador con una reducción de jornada, y además, que en el procedimiento de judicial de impugnación de un despido tenga incentivos para ofrecer algún tipo de acuerdo económico al trabajador.
Por último, la indemnización que recibirá el trabajador será como si no tuviera reducción. De la misma manera, para el cálculo del paro se realizará como si la reducción de jornada no existiera.
Efectos sobre la cotización: Incapacidad permanente y diferentes cotizaciones
Es obvio que al reducir la jornada de trabajo, también se reduce la cotización a la seguridad social.
Pero a los efectos del calculo de incapacidad permanente o jubilación durante los dos primeros años en el caso de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años y durante el primer año de reducción por cuidado de otros familiares la cotización se verá incrementada hasta el 100%.
Esto quiere decir, que ante cualquier situación por la cual seamos beneficiarios de esas prestaciones de la seguridad social la cuantía será la misma que si no existiera la reducción de jornada.
Gracias a Cuestioneslaborales
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Soy empleada de hogar y mo jefe me quiere reducir la jornada de 20 horas a 10 horas,quisiera saber si tengo derecho a una indenizacion ya que tengo contrato indefinido desde hace 10 años
pregunta en el caso de despido improcedente y de llegar a algun acuerdo con la empresa se podrían reclamar las cuantias salariales pendientes hasta la edad de 12 años del niño.
Trabajo a 40 h en una empresa y ahora mi gerente ha abierto otra empresa y quiere que trabaje allí media jornada y reducirme las 40 horas a 20 horas en mi empresa actual (me interesa cambiar a la nueva empresa porque está más relacionado con lo que estudié) Pero en caso de que acepte la reducción, que efectos tendría sobre la liquidación en caso de que me quisieran rescindir el contrato en la empresa actual, se calcularía en función de las 20 h semanales aunque lleve 5 años a jornada completa?